SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 63192 del 28-06-2023
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP256-2023 |
| Fecha | 28 Junio 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de expediente | 63192 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP256-2023
Radicación # 63192
Acta 119
Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS:
Resuelve la Sala la impugnación especial promovida por el defensor de H.F.M.M., quien luego de ser absuelto el 9 de mayo de 2022 por el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cali por el delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, fue condenado el 26 de octubre del mismo año por el Tribunal de la referida ciudad como autor de dicho punible.
HECHOS:
Aproximadamente a las 8:30 de la mañana del 8 de diciembre de 2019, en la calle 16 con carrera 41 del Barrio El Guabal de Cali, cuando el Intendente de la policía D.O. requisó a H.F.M., encontró en el bolsillo derecho de su pantalón una pistola, marca Browning, calibre 7.65, con un cargador para la misma con capacidad para 12 cartuchos y uno sin percutir en la recamara. Como el ciudadano informó que carecía de salvoconducto, se procedió a su captura.
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 9 de diciembre de 2019 en el Juzgado 25 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, se impartió legalidad a la captura de M.M. y le fue imputada la comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal (artículo 365 de la Ley 599 de 2000), oportunidad en la cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de carácter domiciliario.
Presentado el escrito de acusación, el 15 de febrero de 2021 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía imputó la comisión del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal en concordancia con artículos 8 y 11 literal (a) del Decreto 2535 de 1993).
Una vez surtido el debate oral, el 9 de mayo de 2022 el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cali profirió fallo absolutorio en favor de H.F.M..
Recurrida esa determinación por la Fiscalía, el Tribunal Superior de la misma ciudad la revocó mediante la sentencia contra la cual se promovió impugnación especial, proferida el 26 de octubre de 2022 para, en su lugar, condenarlo a 11 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
Contra la anterior decisión la defensa interpuso impugnación especial y se surtieron los traslados a los no recurrentes, oportunidad en la cual intervinieron la Fiscalía y el Ministerio Público.
SENTENCIA IMPUGNADA:
Inicialmente el Tribunal expresó que, contrario a lo decidido en primera instancia, se consiguió arribar al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado.
En efecto, la Fiscalía llevó como único testigo al Intendente de la policía D.O.O.C., quien participó de la captura del procesado MORENO MONTOYA, el cual narró en el juicio que el 8 de diciembre de 2019 estaba patrullando el sector del Guabal, cuando la central de radio informó que había unas personas realizando disparos al aire en la calle 16 con carrera 41. Al llegar allí, alguien les señaló una casa, en cuyo balcón del segundo piso estaba un hombre en estado de embriaguez, el Intendente le pidió que bajara y sin oponerse bajó y atendió a la patrulla en el antejardín, momento en el cual se estableció que en el bolsillo derecho de su pantalón sobresalía la cacha de un arma, fue requisado y se encontró que portaba una pistola y munición, manifestando que carecía de salvoconducto, motivo por el que fue capturado.
Consideró el Tribunal que con tal relato del testigo directo, se probaron los hechos jurídicamente relevantes, es decir, tanto la materialidad del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las armas de uso privativo de las fuerzas armadas, como la autoría de H.F.M., contrario a lo argumentado en el fallo de primer grado.
Se precisó que si bien el Fiscal no le hizo preguntas puntuales al Intendente respecto del nombre e identificación de la persona que capturó, desde el inicio se le indagó si recordaba el procedimiento realizado al ciudadano HÉCTOR FABIO MORENO MONTOYA, respondiendo afirmativamente y a partir de ahí contó las circunstancias modales en que se desarrolló, luego no es cierto que faltó precisar inequívocamente –como lo dijo el juez de primera instancia—, que el acusado fuera la misma persona capturada cuando portaba el arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y la munición.
Conforme a jurisprudencia de esta Sala, la identificación del procesado no es tema de prueba en el juicio, en cuanto es obligación de la Fiscalía cumplir con tal aspecto desde la etapa preliminar, máxime si fue identificado en la audiencia de legalización de captura (artículos 288 y 337-2 de la Ley 906 de 2004).
También se tuvieron en cuenta, el oficio suscrito por el Coronel Jorge Raúl Ochoa Mateus, J.d.E.M. y S.C. de la Tercera Brigada, así como la experticia realizada por el perito Diego Alexander Oliveros Ruiz al arma, con lo cual se establecieron las características del arma y aptitud para disparar, así como la falta de salvoconducto en cabeza del acusado.
Con base en lo expuesto, el Tribunal revocó la absolución para, en su lugar, condenar a MORENO MONTOYA como autor del delito por el cual fue acusado.
Al dosificar la pena le fue impuesto el extremo mínimo del primer cuarto de movilidad punitivo establecido en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000 en 11 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
No le concedió la condena de ejecución condicional, ni la prisión domiciliaria, por no estar satisfechas las exigencias objetivas y se ordenó librar orden de captura.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL:
Adujo el defensor que el relato del I.O.C. sería completo y pertinente, de no ser porque no mencionó el nombre y la identidad de la persona capturada en posesión del arma de fuego, con mayor razón si el Fiscal no lo interrogó al respecto, sin que se pueda suponer que sus respuestas se referían a H.F.M., en cuanto ese no es el estándar probatorio previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar al requerir certeza sobre la acreditación de los aspectos materiales de la acusación.
Tampoco el testigo fue cuestionado sobre el destino del arma incautada, pues la estipulación probatoria sobre la pistola solo relevaba a la Fiscalía de acreditar que tal instrumento estaba en funcionamiento, pero sin establecer una relación entre la pistola y el acusado, ni que se trató del mismo elemento incautado el 8 de diciembre de 2019.
El Fiscal no se ocupó de satisfacer los elementos probatorios necesarios para conseguir un fallo de condena, lo cual impone una sentencia absolutoria en favor de H.F.M.M. por el cargo formulado en su contra.
Luego de transcribir extensos apartes del fallo del Tribunal y jurisprudencia de esta Corte sobre la certeza racional y el principio in dubio pro reo, el defensor manifestó que la Fiscalía no probó en el juicio la responsabilidad de MORENO MONTOYA en la comisión del delito por el cual fue acusado.
Sobre la declaración en el juicio del I.D.O., dijo que la Fiscalía le formuló una pregunta sugestiva en la cual dio información al testigo acerca de quién fue capturado, sin que el declarante lo expresara de manera espontánea y simplemente procedió a relatar desde cuando fueron informados por la radio que alguien estaba disparando en la calle y hacía allí se dirigió, encontrando al acusado en un balcón y al bajar y registrarlo, halló la pistola y munición en el bolsillo de su pantalón.
El testigo nunca manifestó a quién identificó y la Fiscalía no lo demostró. Por ello, el juez de primer grado consideró que como el declarante no mencionó a la persona capturada, había duda sobre su identidad.
Si el Intendente expuso que “el usuario le dio permiso para ingresar al jardín y que en ese momento había un ciudadano en la parte de arriba, era un segundo piso con el fin de verificar que este no estuviera armado se le pidió también que bajara sin perderlo de vista para practicarle también el registro”, de ello se concluye que “hay también otro ciudadano que está arriba y también lo hacen bajar para revisar que no portara el arma, ya que los policiales ya se encontraban en el interior de la vivienda en el jardín”, todo lo cual pone en duda la captura de MORENO MONTOYA, pues no se sabe a cuál de los dos le fue encontrada la pistola.
Tampoco refirió el testigo el arma de fuego que mencionó en su informe, su marca, serial, etc., vacío que no puede llenar la judicatura, pues hay duda sobre la autoría del acusado, máxime si se refirió a otra persona en el segundo piso que no fue identificada.
El otro testimonio decretado fue el del patrullero J.M., pero la Fiscalía renunció a la recepción de su declaración, manteniendo la duda que el funcionario de primer grado resolvió en favor de HÉCTOR FABIO MORENO al no estar definida cuál fue la persona que tenía el arma en su poder.
Recordó que al juez no corresponde complementar la labor de la Fiscalía en el juicio y no participa, salvo en casos especiales y de forma marginal, en la construcción de la verdad procesal, pues está llamado a calificarla y su imparcialidad es la garantía más valiosa.
Insistió en que el Intendente D.O. no dijo quién fue la persona que estaba en el segundo piso y bajó para ser requisada; lo que sí refirió fue que se trataba de dos individuos, de modo que no se arribó a la certeza sobre quién cometió el delito de porte del arma sin salvoconducto y le está...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 133826 del 14-11-2023
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