SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56099 del 02-08-2023
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP304-2023 |
| Fecha | 02 Agosto 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 56099 |
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Magistrado Ponente
SP304-2023
Radicación N° 56099
(Aprobado Acta Nº 147)
Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023)
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VISTOS
La Corte resuelve el recurso de casación promovido por las víctimas -a través de apoderada- contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la cual fue confirmada la condena impuesta a WILSON FERNEY LEÓN OTÁLORA por hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con “uso de menores en la comisión de delitos”.
II. ANTECEDENTES
2.1. Fácticos
A las 8:25 de la noche del 11 de enero de 2017, W.F.L.O. junto con tres personas más -entre estas dos menores de edad-, ingresaron a la vivienda ubicada en la carrera 8A # 38–28 sur, barrio Puerto Rico de esta ciudad, sin autorización de su residente D.J.S.R., quien para ese momento se hallaba dentro del inmueble en compañía de dos de sus sobrinos de 7 y 11 años.
El acusado y sus compinches amenazaron a los moradores con armas blancas y una de fuego y se apoderaron de bienes muebles -Tablet marca Z., dos parlantes, televisor marca Challenger y equipo de sonido marca LG- de propiedad de D.J.S.R., avaluados en $4.650.000.
2.2. Procesales
Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada el 12 de enero de 20171 ante el Juzgado Setenta y ocho Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó en contra de W.F.L. OTÁLORA los cargos de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con uso de menores en la comisión de delitos (artículos 31, 239, 240, 241 -numeral 10- y 188D del Código Penal), a los cuales éste no se allanó. No hubo solicitud de medida de aseguramiento.
Surtida la fase de investigación formal, el ente acusador presentó escrito de cargos el 13 de marzo de 20172 y formuló la acusación oral en audiencia adelantada el 11 de julio del mismo año3 ante el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica comunicadas en la diligencia de imputación.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de enero de 20184.
El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 7 de mayo, 8 de octubre y 6 de diciembre del mismo año, fecha esta última en la cual el juez emitió sentido de fallo condenatorio contra el acusado por las dos conductas en concurso que le fueron imputadas.
La sentencia fue proferida el 11 de marzo de 20195, en la cual LEÓN OTÁLORA resultó condenado a la pena principal de 82 meses de prisión -sin beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria- y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Inconforme la víctima con la tasación punitiva, promovió recurso de apelación; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió confirmarla el 5 de junio de 20196.
Dentro del término legal el mismo interviniente interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia.
El libelo fue admitido el 5 de diciembre de 2019.
Como no fue posible llevar a cabo audiencia de sustentación debido a la emergencia sanitaria, por auto del 11 de agosto de 2020 se dispuso el correspondiente traslado, conforme con lo indicado en el Acuerdo No 020 del 29 de abril de 2020 emitido por esta Colegiatura.
Sustentada la demanda y vencido el término para alegar, el expediente pasó al despacho el 3 de septiembre de 2020.
III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Y SU SUSTENTACIÓN
La demandante propone cargo único contra la sentencia por violación directa de la ley sustancial originada en interpretación errónea del inciso primero del artículo 31 del C.P. -contentivo de la norma que rige la tasación de la pena en situación de concurso- el cual señala, que quien “con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
Los juzgadores entendieron que para seleccionar la pena base, acorde con el criterio según el cual quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave según su naturaleza, debe llevarse a cabo una comparación abstracta de los cuartos escogidos para la tasación punitiva de cada delito, es decir, sin considerar la dosimetría penal concreta.
A partir de esa interpretación, la sentencia acogió como pena más grave la señalada en la ley para el delito de hurto calificado agravado e impuso como pena base la mínima del primer cuarto (144 a 192 meses), es decir 144 meses.
Seguidamente esta fue disminuida en el 50%, conforme lo señala el artículo 269 del C.P. para los casos de reparación del patrimonio económico, y aumentada 10 meses por la otra conducta cometida en concurso; producto de lo cual se impuso la pena privativa de la libertad definitiva de 82 meses.
De esa manera el fallo desconoció la interpretación fijada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del “7 de octubre de 1998 (rad. 10987), del 11 de agosto de 2004 (20849), del 20 de octubre de 2005 (rad. 24026) y del 29 de enero de 2014”, la cual señala que “es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto para los respectivos tipos penales”.
Por la infracción puesta de presente, los juzgadores impartieron una pena bastante inferior a la que correspondía a partir de una correcta interpretación del artículo 31 del Código Penal, la cual les imponía (i) tasar individualmente las penas para los delitos en concurso; (ii) escoger como pena más grave la más alta, que en el presente asunto fue la tasada para el delito de uso de menores para la comisión de delitos, esto es 120 meses de prisión -correspondiente al mínimo del primer cuarto-, para luego sí (iii) adicionar los 72 meses dosificados por el delito de hurto calificado agravado, obtenido después de la aplicación del artículo 269 del C.P.
IV. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
Se pronunciaron la Fiscalía y el Ministerio Público.
4.1. Para la primera, la censura no debe prosperar por cuanto los falladores de instancia, posterior a aplicar el sistema de cuartos, determinaron que el cuarto mínimo del delito de hurto calificado agravado oscilaba entre 144 y 192 meses de prisión, mientras que el de la conducta de uso de menores de edad fluctuaba entre 120 y 150 meses.
De modo que el delito contra el patrimonio económico realmente contiene la pena más grave “según su naturaleza”, cuya determinación es anterior a los actos posdelictuales, conforme con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP338-2019, rad. 47675 del 13 de febrero de 2019), la cual señala que estos no inciden en el marco de punibilidad, sino que su aplicación tiene lugar después de la individualización de las penas.
Por consiguiente, solicita no casar el fallo impugnado.
4.2. La representante del Ministerio Público conceptúa que el fallo impugnado debe casarse porque el juez de conocimiento no tuvo en cuenta la indemnización frente al delito contra el patrimonio económico, lo cual afectó directamente los extremos punitivos de la condena por hurto calificado agravado.
En su criterio, la jurisprudencia7 ha decantado que la pena a la cual hace referencia el artículo 31 del Código Penal no es la pena en abstracto, sino la debidamente dosificada para cada delito.
La indebida interpretación del art. 31 C.P. comporta una violación directa de la ley sustancial, que reclama ser corregida para dar aplicación a una correcta tasación punitiva.
V. CONSIDERACIONES
5.1. Competencia
La Sala es competente para resolver de fondo en sede de casación, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 270 de 1996 (artículos 11 -parágrafo 1- y 16 -inciso 2-) y 906 de 2004 (artículos 32-1 y 185).
5.2. Del cargo en concreto
5.2.1. El artículo 31 del Código Penal señala que quien con una sola acción o una omisión o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, “quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza”, aumentada hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, “debidamente dosificados cada uno de ellos”.
Conforme con la precitada disposición, la pena base a partir de la cual se debe tasar la sanción definitiva en los casos de concurso, es la correspondiente a la “más grave según su naturaleza” y para determinar cuál satisface este criterio, ciertamente es necesario individualizar cada una de ellas, lo cual se surte como se indica a continuación:
La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (art. 60 del C.P.); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibidem (CSJ SP, 24 de abril de 2003,...
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