SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 59210 del 29-06-2022
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / IMPONE PENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
| Número de expediente | 59210 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2212-2022 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP2212-2022
Radicación n° 59210
Acta Nro. 144
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO
La Sala decide de manera oficiosa sobre la violación de las garantías fundamentales del acusado C.A.O.B., condenado el 7 de junio de 2018 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles, fallo confirmado en su integridad el 19 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá.
HECHOS
En la carrera 53 con calle 176 de Bogotá, C.A.O.B. residía junto con su compañera Gloria Alexi Molina Guevara y N.A.O.M., hija de ambos, desde que esta tenía ocho años. El 30 abril de 2011, la madre de la menor denunció a O.B., manifestando que este en varias ocasiones, a veces una vez por semana, ejecutó actos diversos del acceso carnal en su descendiente, consistentes en tocarle su vagina y senos, besarla en la boca y rozarle partes de su cuerpo con el pene.
ANTECEDENTES
El 15 de agosto de 2012 en audiencia preliminar ante la Juez 18 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a O.B. por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir e incesto en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles, artículos 209, 210, 211.2, 237 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó.
El 10 de diciembre de ese año la fiscalía radicó el escrito de acusación, excluyendo de este el punible de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, y el 5 de marzo de 2013 en audiencia ante el Juez 24 Penal del Circuito de esta ciudad, verbalizó la acusación.
El 7 de junio de 2018 en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el Juez condenó al acusado a 168 meses de prisión, le negó los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura a la ejecutoria de la sentencia, para el cumplimiento de la sanción impuesta.
El 24 de junio de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio lectura a la sentencia proferida el 19 de mayo del mismo año, mediante la cual confirmaba, por vía de apelación, la de primera instancia sin modificación alguna.
El 23 de febrero de 2022 la Sala inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de O.B., al considerar que la censura no fue propuesta ni desarrollada bajo la técnica exigida en esta sede cuando se denuncian errores probatorios.
La Corte al observar que el demandante, el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala no promovieron el mecanismo de insistencia en los casos que se encuentran habilitados para hacerlo, frente a la probable violación de las garantías del acusado, procede a pronunciarse de fondo con fundamento en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
CASACIÓN OFICIOSA
1. La Sala analizará en este asunto la probable violación de la garantía non bis in ídem en la que incurrieron los jueces de instancia, al considerar doblemente la calidad parental del acusado C.A.O.B. con la víctima, como circunstancia de agravación de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años y elemento configurativo del delito de incesto que materialmente concurre con ella.
2. El aforismo latino nos bis in idem que significa “no dos veces sobre lo mismo”, como principio del derecho penal que prohíbe el juzgamiento de una persona más de una vez por el mismo hecho con independencia de su denominación jurídica, se encuentra consagrado en convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad y en la legislación interna de Colombia.
2.1 La Convención América sobre Derechos Humanos, en las garantías judiciales que asisten a toda persona, prevé que el “inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”1.
2.2 El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, a su vez contempla que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”2.
2.3 La Constitución Política en el título de los derechos, las garantías y los deberes, como parte del debido proceso consagra el derecho de todo acusado “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”3.
2.4 El Código Penal dentro de sus normas rectoras y bajo la denominación de la “prohibición de doble incriminación”, establece que “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”4.
2.5 La Ley 906 de 2004, en el principio rector y garantía procesal de cosa juzgada, refrenda la imposibilidad de doble juzgamiento al señalar que “La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos”5, salvo las excepciones legales que permiten la remoción de la res iudicata.
2.6 Las normas convencionales, constitucional y legales no dejan duda acerca de la garantía y derecho fundamental que tiene toda persona de no ser juzgada más de una vez por el mismo hecho aun cuando a este se le dé una denominación jurídica distinta, principio que no es absoluto sino relativo conforme se establece en materia penal.
2.7 Lo anterior en cuanto la justicia material y la seguridad jurídica como valores superiores imponen excepciones al principio de cosa juzgada, de ahí que la ley penal prevea que la garantía protege al inculpado, salvo lo previsto en los instrumentos internacionales y los motivos legales que permiten su remoción.
3. La causal de agravación por la relación parental en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
3.1 El artículo 211 del Código Penal en su numeral 2, prevé que las penas previstas para los delitos de violación y actos sexuales abusivos se incrementaran de una tercera parte a la mitad, si “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
3.2 El numeral 5 del citado artículo 211, modificado por el 30 de la Ley 1257 de 2008, a su vez dispuso aumentar la pena cuando “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”.
3.3 La reforma legislativa no tuvo en cuenta que la realización del acceso carnal o de un acto sexual diverso a este con parientes consanguíneos y civiles dentro de algunos de los grados indicados en el numeral 5, se encuentran tipificadas como delito que lesionan el bien jurídico de la familia.
3.4 En tales circunstancias, cuando la autoridad o la confianza depositada por la víctima en el acusado se deriva del vínculo familiar señalado en precedencia, las penas para los delitos de violación o de actos sexuales abusivos descritos en los capítulos I y II del título IV del Código Penal no se agravan en virtud de lo dispuesto por la Ley 1257 de 2008.
3.5 Tal como lo ha advertido la Sala, la causal fundada en el carácter, posición o cargo que le dé autoridad al responsable sobre la víctima o que impulse a esta a depositar en él la confianza, debe sustentarse en relaciones distintas al parentesco o que definitivamente este no sea conocido por el inculpado.
“Teóricamente puede asistirle razón a la Fiscalía en cuanto la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.
P., por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.
Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto”6.
4. El incesto como punible que lesiona o pone en peligro el bien jurídico de la familia, descrito en el artículo 237 del Código Penal, sanciona la cohabitación sexual o realización de actos sexuales diversos al acceso carnal con el i) ascendiente o descendiente, ii) adoptante o adoptivo o iii) con un hermano o hermana, cuando se tiene conocimiento del vínculo parental.
4.1 Aun cuando el tipo penal alude a las distintas clases de parentesco, reprocha el ayuntamiento carnal o los actos sexuales entre los miembros de la familia consanguínea legítima o natural que forman la línea directa o recta, esto es, de las personas “que descienden unas...
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