SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54153 del 25-05-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 25 Mayo 2022 |
| Número de expediente | 54153 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pasto |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP2129-2022 |
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP2129-2022
Radicado Nro. 54153
Acta 115
Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022)
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VISTOS
Procede la Corte a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que lo condenó como autor penalmente responsable de un concurso de delitos de Cohecho Propio y tres (3) prevaricatos por acción en la modalidad agravada, a las penas de ciento cincuenta (150) meses de prisión y multa de trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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HECHOS
En calidad de Fiscal 40 Local de Tumaco (Nariño), adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO, conoció las diligencias seguidas en contra de C.J.C.Q., Eusebio Euclides Betancour Valencia, I.M.G., E.A.B. y S.F.O.C., capturados el 16 de diciembre de 2015 a las 20:50 horas aproximadamente, por personal de la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional, en el área denominada Candelilla de la Mar, del municipio de Tumaco, abordo de dos embarcaciones.
En la primera motonave, denominada “T. se trasportaban Carlos Javier Cortés Quiñones y Eusebio Euclides Betancour Valencia a quienes incautaron siete mil novecientos noventa (US$7.990) y mil novecientos noventa dólares (US$1.990) dólares americanos, respectivamente, y en la que se encontraron 280 kilogramos de cocaína. Abordo de la segunda embarcación, denominada “S.D. iban I.M.G., E.A.B. y Segundo Fidel Orobio Cortés a quienes se les incautaron doscientos sesenta y siete (267) kilogramos de cocaína y cuatrocientos noventa (490) dólares a los dos primeros y ochenta (80) dólares al último.
El 17 de diciembre de 2015, el F.B.B., realizó las siguientes actuaciones:
1. Concedió libertad a C.J.C.Q., quien inicialmente se identificó como C.C.C., sin presentarlo ante el juez de control de garantías conforme lo ordena el artículo 302 del C.P.P, indicando que en su caso no se configuraba la flagrancia porque en el interrogatorio rendido por E.E.B., indicó que aquél, como pasajero accidental, desconocía que en la lancha en la que se transportaba se llevaba la sustancia estupefaciente.
2. Presentó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco a E.E.B.V., I.M.G., E.A.B.S. y F.O.C., solicitó legalización de captura y les formuló imputación como presuntos coautores del punible de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, reconociendo a todos la circunstancia de menor punibilidad de la marginalidad o pobreza extrema consagrada en el artículo 56 del Código Penal. Los cargos fueron aceptados por todos los imputados a quienes se afectó con detención preventiva en establecimiento carcelario.
3. Sin someter a control judicial la incautación de la moneda extranjera incautada, ordenó la entrega definitiva de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos al defensor de los cinco capturados.
Las anteriores decisiones fueron adoptadas mediando promesa remuneratoria de la organización criminal.
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ANTECEDENTES PROCESALES
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El 22 de febrero de 2017, ante el Juez Primero Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación solicitó la legalización de la captura e imputó cargos al doctor JOHNNY ORLANDO BURBANO, en los siguientes términos:
3.1.1 Tres prevaricatos por acción agravados en concurso homogéneo (artículos 413 y 415 C.P.), derivados de: i) la orden de libertad de C.J.C.Q., por desconocimiento del artículo 302 del C.P.P.1; ii) el reconocimiento a los restantes capturados de las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema del artículo 56 del C.P. en la audiencia de formulación de imputación del 17 de diciembre de 2015, contrariando la información del proceso y sin elementos probatorios que la sustentaran fácticamente, favoreciéndolos con una rebaja punitiva demasiado alta2; y iii) disponer la entrega definitiva de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos.3
3.1.2 Un prevaricato por omisión agravado consagrado en los artículos 414 y 415 del C.P. (reg. 47:50), por no solicitar la legalización del dinero incautado.
3.1.3 Un Cohecho Propio consagrado en el artículo 405 C.P. (reg. 01:04:30), pues de la información legalmente obtenida a través de interceptaciones telefónicas se tuvo conocimiento de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, captando diálogos en los que se hacía referencia a la aprehensión de sus miembros y donde se prometía la entrega de noventa millones de pesos ($90.000.000) al Fiscal del caso a cambio de ser beneficiados con decisiones judiciales ilegales, encaminadas a lograr la liberación de uno de los líderes y penas mínimas para los demás.
El imputado rechazó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por una no privativa de la libertad el 10 de mayo de 20174.
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Se presentó escrito de acusación el 9 de junio de 20175 y el 29 de agosto siguiente se formuló acusación en contra del doctor J.O.B.B. por las mismas conductas imputadas6.
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La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 13 y 27 de febrero y 4 de abril de 20187.
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El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 22 al 24 de mayo de 20188. El 26 de julio de 2018 se anunció sentido de fallo condenatorio, se revocó la libertad provisional conforme lo dispone el artículo 450 del C.P.P. y se libró orden de captura9. El 15 de agosto de 2018 se celebró audiencia de individualización de pena.
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EL FALLO RECURRIDO
El 27 de septiembre de 2018 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió sentencia en la que condenó al procesado a la pena de 150 meses de prisión y multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, al declararlo autor penalmente responsable de “…un concurso de delitos de Cohecho Propio y tres (3) Prevaricatos por acción en la modalidad agravada, de que tratan los artículos 405, 413 y 415 y del Código Penal”10
Al referirse al delito de prevaricato por acción indicó que las partes estipularon que: i) J.O.B.B., para el momento de los hechos, se desempeñaba como Fiscal 40 Local ante los Juzgados Penales Municipales de San Andrés de Tumaco (Nariño), prestando servicios en la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de esa localidad y, ii) que en esa condición, ordenó la libertad de C.J.C.Q. y la entrega definitiva del dinero incautado.
En relación con la orden de libertad de C.J.C.Q. indicó que, si bien, los fiscales tienen facultad de controlar la legalidad de las capturas de personas puestas a su cargo y hasta disponer su libertad, ello solo procede en los eventos previstos en el inciso 3º del artículo 302 del C.P.P., como lo precisó la Corte Constitucional al declarar exequible ese precepto, pues el control formal y material de la libertad corresponde al Juez de Control de Garantías y excepcionalmente está deferido al fiscal, previsiones nada novedosas y de manejo cotidiano de los fiscales de las Unidades de Reacción Inmediata.
En el caso de C.J.C.Q., había certidumbre de su captura en flagrancia, ya que fue sorprendido abordo de una lancha con estupefacientes (cocaína) pertenecientes a una red criminal dedicada al narcotráfico.
De manera que el F.B.B. antes de otorgar la libertad a Cortés Quiñones debió considerar: i) que su aprehensión fue realizada en pleno desarrollo de la actividad criminal, acorde con lo reglado en el artículo 301 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, y ii) que el delito imputable era el consagrado en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad agravada, lo que comportaba detención preventiva.
Por tanto, en criterio del fallador, el funcionario se reveló arbitrariamente contra la ley, porque asumió una postura caprichosa, fuera del ámbito normativo de su competencia, al disponer unilateral y directamente la libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones, sin someter su caso al control de legalidad de la captura ante un juez de garantías, como expresamente lo impone el artículo 302 del C.P.P.
Según el Tribunal, los argumentos del procesado no son de recibo, pues adujo duda respecto de la participación de C.Q. en los hechos y dijo tener en cuenta la última ratio del derecho penal, lo que no lo autorizaba para ordenar la libertad de aquél. También indicó que la policía judicial informó que al parecer C.Q. era ajeno a la conducta y por eso ordenó el interrogatorio de uno de los capturados, pero no consignó la fuente de esa información, ni está en el reporte del primer respondiente para que arribara a dicha deducción, que según dijo el defensor de los capturados en juicio, fue a petición suya que el funcionario realizó dicho interrogatorio.
El actuar del acusado obedeció a una promesa dineraria de la organización criminal, para obtener la liberación rápida de Carlos Javier Cortés Quiñones, con lo que “reprodujo la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción” cuando dispuso unilateralmente la libertad de C.Q. con argumentos insustanciales y sesgados para ocultar la ilegalidad del acto ostensiblemente violatorio del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal.
En cuanto a la omisión de legalizar la incautación del dinero encontrado en poder de los capturados, dijo el A Quo que el Fiscal vulneró los artículos 82, 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento Penal, que lo conminan a solicitar al juez de garantías la suspensión del poder dispositivo como medida cautelar previa a un eventual comiso.
En los términos...
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