SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2019-02158-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 30-09-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 240 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 241 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / LEY 2003 DE 2019 |
| Fecha | 30 Septiembre 2021 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2019-02158-01 |
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal / INCOMPATIBILIDAD - Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 CONSTITUCIONAL – Elementos / ANÁLSIS OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / ACREDITACIÓN DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO POR INTERPUESTA PERSONA – No se logra a través de prueba directa / INDICIO – Concepto / PRUEBA INDICIARIA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Al haber celebrado por interpuesta persona contrato con el municipio respecto del cual es concejal
[L]e corresponde a la Sala establecer si el demandado, señor C.A.C.E., incurrió en la causal de pérdida de investidura por incurrir en la incompatibilidad para contratar con el Estado, en los términos de los artículos 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, al celebrar con el municipio de Sonsón (Antioquia), por interpuesta persona, los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia); (ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, todos suscritos entre la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. y el municipio de Sonsón (Antioquia), así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito entre esa ferretería y MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015; y al realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado contratistas del respectivo ente territorial, mientras fungía como concejal municipal de Sonsón (Antioquia). […] Para que el supuesto de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional se configure, es necesario probar que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. se utilizó para encubrir la intervención directa del demandado, o que quien celebró el contrato lo hizo por encargo y en provecho del servidor público. […] Los hechos indicantes son concordantes y los indicios convergen develando, como hecho indicado, que el señor C.A.C.E., con el objetivo de obtener provecho económico del municipio de Sonsón (Antioquia), que no podría derivar directamente por encontrarse impedido para celebrar contratos con dicha autoridad de acuerdo con los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, al ostentar la condición de concejal de ese municipio para los períodos 2012-2015 y 2016-2019, auspició, en el año 2014, la creación de una sociedad comercial denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. por parte de sus empleados, para que ésta fungiera como contratista del ente territorial, pese a no tener la capacidad para ejecutarlos,contando para dichos efectos, esto es, la ejecución, con la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo representante legal y propietario era el acusado, sociedad que verdaderamente cumplió con las obligaciones derivadas de los mismos y recibió los beneficios pecuniarios provenientes de los acuerdos de voluntades celebrados con el ente territorial, estructura que se mantuvo hasta que el acusado decidió renunciar al ejercicio de tal dignidad. En definitiva, la Sala considera que le asiste razón al a quo en cuanto concluyó que “[…] la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. con N.. 900792150-9 fue creada con el único fin de ser la sociedad con quien se pudieran suscribir los contratos de suministro con el ente territorial […]”. Es así como quien puede reputarse como contratista, por interpuesta persona, del municipio de Sonsón (Antioquia) en los contratos de (i) 2015, núms. 001 de 29 de enero, 033 de 30 de abril, orden de suministro núm. 1o. de 30 de julio, 084 de 26 de octubre, 085 de 26 de octubre, 095 de 20 de noviembre, 103 de 7 de diciembre y su adición de 21 de diciembre, 104 de 7 de diciembre y 109 de 14 de diciembre; (ii) de 2017, núms. 038 de 25 de mayo y su adición de 27 de junio, y 078 de 4 de diciembre y su adición de 15 de diciembre, así como (iii) el contrato de suministro núm. 022 de 10 de julio de 2015, suscrito con MUSA, y su otrosí de 6 de noviembre de 2015, es realmente la Ferretería y Depósito de Materiales El Progreso S.A.S., cuyo único accionista hasta el 15 de febrero de 2016 y representante legal hasta la fecha de los certificados que obran en el proceso, -26 de agosto de 2019-, es el señor C.A.C.E., lo cual realizó a través de la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., por lo que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en los artículos 127 constitucional, y 45, numeral 4, de la Ley 136, consistente en proscribir que los servidores públicos puedan celebrar contratos con entidades estatales o realizar gestiones con personas jurídicas de derecho privado que sean contratistas del respectivo municipio.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Celebración de contrato con una entidad pública. Artículo 127 de la Constitución Política / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 CONSTITUCIONAL / ANÁLSIS SUBJETIVO / CONCEJAL – Conocimiento del régimen de incompatibilidades / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Se decreta
Al descender al caso concreto, la Sala encuentra que de los hechos probados, y los indicios construidos a partir de los mismos, se logra establecer que el acusado conocía el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales y por ello pretendió, empleando una sociedad intermediaria denominada Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S., eludir la prohibición impuesta por el ordenamiento a los servidores públicos de celebrar contratos estatales, -en su caso como concejal municipal-, por sí o por interpuesta persona, todo lo cual es imposible que no se hubiere conseguido mediante el despliegue de conducta abiertamente dolosa como la adelantada por el señor C.A.C.E.. Está demostrado que la Ferretería El Progreso de Sonsón S.A.S. fue constituida con el único ánimo de ocultar la prohibición en comento, de forma fraudulenta, actuando así de manera consciente en la conformación de un esquema que le permitió defraudar la investidura que le fuere entregada por el electorado del municipio de Sonsón (Antioquia), en lo que se retrata como un comportamiento desleal, engañoso y ventajoso que no puede tener una consecuencia distinta a la del despojo de aquella. La Sala, conforme con los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 55, numeral 2°, de la Ley, tras haber incurrido en las conductas prohibidas por los artículos 127 de la Constitución Política y 45, numeral 4, de la Ley 136, razón por la que resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia.
PÉRDIDA DE INVESTIDURA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Celebración de contrato de arrendamiento con una entidad pública por interpuesta persona / COSA JUZGADA - Presupuestos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA ERGA OMNES - Probada parcialmente respecto a los contratos 018 de 23 de abril, 020 de 10 de marzo, 089 de 6 de noviembre y 101 de 30 de noviembre de 2015, celebrados entre la...
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