SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2016-00336-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 13-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 13 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2016-00336-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Hijo soldado muerto en actos propios del servicio / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE SOLDADO MUERTO - La ley no consagra derecho pensional / SOLDADOS MUERTOS EN DESARROLLO DE ACTOS PROPIOS DEL SERVICIO - Ascenso póstumo / ASCENSO PÓSTUMO - El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Compatible
En vigencia del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en servicio activo, este era ascendido de manera póstuma al grado siguiente y sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 24, 36 o 48 meses de haberes, según el caso. Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron los derechos y prestaciones por causa de muerte que tenían los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobreviviente. En virtud del principio de especialidad, al que hace referencia la sentencia de unificación antes citada, para el caso específico de los soldados regulares fallecidos en combate o por acción directa del enemigo también aplican las reglas allí contenidas, toda vez que el beneficio del ascenso póstumo establecido en el Decreto 2728 de 1968 cobija a los soldados o grumetes en términos generales y los traslada al mismo nivel de suboficial como cabo segundo o marinero, según corresponda en la respectiva fuerza. De acuerdo con el Decreto 2728 de 1968, como el de cujus falleció por acción directa del enemigo, tenía derecho al ascenso póstumo y, por ende, en virtud del Decreto 1211 de 1990 (artículo 1º.), pasó a pertenecer a la jerarquía de suboficiales de las fuerzas militares, tal como se determinó en la Resolución 5485 de 4 de septiembre de 1991; por tanto, independientemente del modo en que llegó al grado de cabo segundo y de que su ascenso haya sido posterior a su fallecimiento, a su beneficiaria le asiste el derecho a un trato igual respecto de los familiares de los demás suboficiales de esa categoría.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2728 DE 1968
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00336-01(6488-19)
Actor: MARÍA AURORA MEJÍA DE ESCOBAR
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO REGULAR MUERTO EN COMBATE EN VIGENCIA DEL DECRETO 1211 DE 1990.
Procede la S. a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 289 a 296) contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 277 a 283 vuelto).
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 45 a 56). La señora M.A.M. de Escobar, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 8991 de 19 de diciembre de 2012, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su hijo.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita el «[...] reconocimiento liquidación y pago por concepto de pensión mensual vitalicia de sobrevivientes [...] por el fallecimiento del soldado regular E.M.J.A. [...]» (sic). Lo anterior junto con el retroactivo de las mesadas pensionales, los intereses corrientes y moratorios y las costas procesales. Asimismo, peticiona el pago de los daños morales y materiales y la reparación integral de ella y el núcleo familiar del causante.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que es «[...] madre del soldado fallecido el 10 de noviembre de 1990, en combate, prestando el servicio militar obligatorio en el municipio de Tarazá Antioquia [...]»; que él «[...] completó un tiempo de servicio físico de siete (07) meses, dieciocho (18) días [...]» y fue ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo.
Agrega que el 22 de octubre de 2012 solicitó que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, negada a través del acto demandado.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 53 de la Constitución Política, 1º. de la Ley 447 de 1998, 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 y 189 del Decreto 1211 de 1990; y el Decreto 4433 de 2004.
Aduce que «[...] es aplicable el principio de favorabilidad en las actividades laborales[, el cual] es de carácter irrenunciable y teniendo en cuenta la condición de Suboficial del Ejército Nacional, en razón al ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, se debe aplicar el régimen de prestaciones sociales consagrado en el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 189 [...]» (sic).
1.2 Contestación de la demanda (ff. 82 a 94). La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no; formuló las excepciones que denominó caducidad de la acción frente a las pretensiones de reparación directa invocadas por la parte actora, inepta demanda, presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de la obligación; y menciona que «[...] el Decreto 2728 de 1968, no consagraba pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de soldados, grumetes o infantes de marina de las fuerzas militares de Colombia [...]». Además, «[...] J.A.E.M. para el momento de su muerte ostentaba el grado de soldado voluntario, siendo preciso recordar que la Ley 447 de 1998 aplica únicamente en los casos de quienes fallecen en combate en prestación del servicio militar obligatorio».
Asimismo, que «[...] de conformidad con el Art. 279 de la Ley 100 de 1993, se exceptúa de manera expresa del sistema integral de seguridad social al personal de las fuerzas militares y de la policía nacional [...] se encuentran sometidos a un régimen especial, que amerita el cumplimiento de unos requisitos para acceder a la [pensión de sobrevivientes] y tal como se demostrara en el caso [...] se hallaba vigente el decreto 2728 de 1968, que contemplaba, el reconocimiento en caso de muerte en combate al pago de la compensación por muerte y a la liquidación de la cesantía definitiva [...]» (sic).
1.3 La providencia apelada (ff. 277 a 283 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), con sentencia de 15 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] no tiene derecho a la prestación solicitada, en tanto para el día 10 de noviembre de 1993, fecha en que falleció su hijo, no se encontraba vigente ni la Ley 447 de 1998, ni tampoco la Ley 100 de 1993. Ahora, tampoco es aplicable lo señalado en la reciente Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, en tanto al momento de la muerte, el joven E.M. ostentaba la calidad de soldado regular y no así de soldado voluntario».
1.4 El recurso de apelación (ff. 289 a 296). Inconforme con la decisión precedente, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el soldado fallecido «[...] cumple con lo exigido en el literal d) que hace posible que su madre beneficiaria reciba del Estado el 50% de la pensión de sobrevivientes, bajo la circunstancia que el Ejército Nacional, lo ascendió de forma póstuma al grado de cabo segundo, con este ascenso, se...
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