SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2015-00232-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 26-09-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 26 Septiembre 2020 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2015-00232-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación integra de la normatividad vigente / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Improcedencia
El legislador dispuso un régimen salarial y prestacional para el personal agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional y otro régimen para el personal del nivel ejecutivo, sin que en este último, hubiere dispuesto inicialmente un régimen de transición para que el personal policial que pasara al nivel ejecutivo, continuaran con el régimen salarial y prestacional anterior. Por el contrario, la normatividad que creó el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previó expresamente que el personal que ingresara a este nivel, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional y que finalmente se plasmó en el decreto-ley 132 de 1995, decretos 1091 de 1995 y 1791 de 2004, en cual no consagró vr, gr, la prima de actividad, empero, otras, como la prima del nivel ejecutivo, una prima mensual de retorno a la experiencia. Se evidencia que en materia de la asignación de retiro y de las partidas computables, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional también tienen su propio régimen diferente al sistema de los oficiales, suboficiales y agentes de la institución. Lo descrito en precedencia, especialmente el recuento normativo del numeral anterior, y la sentencia del 3 de septiembre de 2018, desvanecen la posibilidad de insistir en la aplicación de la tesis plasmada en la sentencia del 17 de abril de 2013, y el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la policía [Decretos-leyes 1212 y 1230 de 1990] para obtener con fundamento en esas normas, la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, como es el caso del actor. En el Sub examine, revisado el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [resolución 0681 del 26 de febrero de 2008] se advierte que el ente de previsión tuvo en cuento las partidas certificadas por el empleador como devengadas en el nivel ejecutivo por el actor y reconoció la prestación en atención al Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004. Vale decir, al régimen propio establecido por el legislador.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00232-01(5025-16)
Actor: R.Á.P.
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR
Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA : RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO-HOMOLOGACIÓN. NIVEL EJECUTIVO. INSTANCIA: SEGUNDA - LEY 1437 DE 2011.
La S. decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor R.Á.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó: se declare la nulidad del acto administrativa contenido en el oficio 2539/GAD-SPD de 16 de octubre de 2014, expedido por el Director General la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual negó el reajuste, reliquidación de la asignación de retiro en el grado de intendente, con la inclusión de las primas y subsidios previstos en el artículo 100 de Decreto-Ley 1213 de 1990 y que percibió como Agente de la Policía Nacional.
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional:
i.«restablecerle el derecho violado, con la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas, y subsidios que se venían cancelando con el Decreto 1213 antes de su homologación al nivel ejecutivo y que le corresponden por concepto de las primas de actividad en un porcentaje del treinta por ciento (30%), prima de antigüedad en un porcentaje del veintidós por ciento (22%), subsidios familiar cuarenta y tres(43%)y bonificación de buena conducta en un porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre el salario básico mensual que devengaba el actor al momento de su retiro de la Policía de la Policía Nacional, en el grado de intendente.»
ii. Indexe con el índice de precios al consumidor, las sumas reconocidas en la sentencia.
iii. Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
iv. Pague las costas procesales
Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente:
3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor R.Á.P., ingresó el 19 de febrero de 1988 a la Policía Nacional como agente, ascendió como suboficial y fue homologado a partir del 1 de marzo de 1996, al nivel ejecutivo, permaneciendo hasta el 26 de noviembre de 2007. Acumuló 22 años 4 meses y 10 días de servicio.
4. Que el origen y creación del nivel ejecutivo tuvo como finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policiales, razón por la que pasó de suboficial al nivel ejecutivo. Las normas propias como son la Ley 180 de 1995 artículo 7 parágrafo y Decreto 132 de 1995, artículo 82, ordenaron una protección especial para el personal activo que ingresó al nivel ejecutivo, en el sentido de que no podía desmejorarse.
5. Invocó como normas violadas los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política, L. 4 de 1992, [artículos 1º, 2º, 10], 180 de 1995 [artículo 7- parágrafo], 734 de 2002, 923 de 2004, Decretos-Ley 1213 de 1990 [artículos 30,33,46,174,100], 132 de 1995 [artículo 82] y Decreto 2867 de 2007 y solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que esas disposiciones incurren en extralimitación de funciones y desbordamiento de la ley marco, violan las normas constitucionales, y de las L. 4 de 1992, 180 de 1995 y Decreto Ley 132 de 1995, citadas, los principios de la buena fe, favorabilidad y de la confianza legítima, irrenunciabilidad de los beneficios laborales, en cuanto, considera que ésas normas estipularon que no se podía desmejorar en ningún aspecto a los policiales activos [en 1995] que ingresaron al nivel ejecutivo, pero los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y el 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, hicieron lo contrario.
6. Adicionalmente, no se podía modificar el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, por ser materia de reserva de ley. No se efectuó un debido proceso para extinguir los derechos que se venían percibiendo. Recordó que el artículo 51 de éste último decreto, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado[1] y el Decreto-ley 41 de 1994[2] inexiquible por la Corte Constitucional.
7. Concluyó, que el acto administrativo demandado, vulnera las normas invocadas, el derecho a la igualdad, el mandato de no desmejorar, ni discriminar en ningún aspecto las condiciones laborales que ostentaban los policiales que se homologaran al nivel ejecutivo. Citó y transcribió apartes de la sentencia del 17 de abril de 2013[3] del Consejo de Estado y refirió que para efectos pensionales y de asignación de retiro con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial para los policiales activos en el año 1995, son aplicables los Decretos-L. 1214, 1213, y 1212 de 1990 de 1990, y no el Decreto 1091 de 1995.
Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición.
8. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, fue notificada, pero no contestó la demanda y así se dejó constancia en el expediente. En los alegatos de conclusión se refirió a la posición jurisprudencial que en casos similares ha dado la razón al criterio del demandante y adujo que antes de la homologación el régimen jurídico que...
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