SENTENCIA nº 08001-23-33-000-2016-01249-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 16-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 16 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 08001-23-33-000-2016-01249-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CESANTÍAS - Docentes / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación régimen anualizado de cesantías / SOLICITUD DE CAMBIO DE RÉGIMEN - Debe estar manifestada de manera expresa ante la administración / SOLICITUD DE CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS - No presentada / CESANTÍAS ANUALIZADAS - No le asiste derecho / SANCIÓN MORATORIA - No procede su reconocimiento
Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. El cambio de régimen de cesantías, del retroactivo al anualizado, debe ser manifestado de manera expresa a la administración, lo cual no sucedió en el presente caso, pues no se allegó prueba de ello y, además, la argumentación de la parte demandante denota que no ocurrió una solicitud que lleve a discurrir que existió una solicitud de acogerse al régimen anualizado de cesantías. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pues el señor B.S. es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías y por tanto no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01249-01(3179-19)
Actor: SANTANDER BOLÍVAR SOLANO
Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL ANUALIZADO. DECRETO 1582 DE 1998. LEY 1437 DE 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia.
- ANTECEDENTES[1]
1.1. Pretensiones de la demanda.
S.B.S., por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad del oficio sin numero de fecha 1 de julio de 2016, proferido por el jefe del Departamento de Gestión del Talento Humano de la Universidad del Atlántico, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años 2008 a 2016.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a reconocer y pagar la sanción moratoria configurada por la no consignación de las cesantías de 9 años, tal como lo establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
1.2. Hechos que fundamentan la demanda.
S.B.S. indicó que se vinculó como docente a la Universidad del Atlántico el 5 de mayo de 1990, primero a través de contrato de prestación de servicios y luego fue nombrado como docente de tiempo completo a través de la Resolución 000341 de 17 de julio de 1991.
Señaló, que en el año 2006 solicitó al ente universitario la consignación de sus cesantías en el Fondo Santander, hoy Protección, ante lo cual la entidad demandada procedió a realizar la consignación de las cesantías, sin embargo, no le fueron consignadas las cesantías de los años 2008 en adelante.
El 29 de marzo de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, sin embargo, a través del acto demandado, la universidad resolvió negativamente la petición, pues consideró que al ser beneficiario del régimen retroactivo no le es posible reclamar la mencionada sanción.
1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.
Argumentó que la Universidad del Atlántico incumplió las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pues omitió realizar las consignaciones del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2008 a 2016, ante lo cual se configuró la sanción moratoria; además, el ente universitario desconoció las implicaciones legales del cambio de fondo administrador de cesantías, pues esa decisión del trabajador era más que suficiente para demostrar su interés de pasar del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, en donde se sanciona a la administración por la no consignación oportuna del auxilio con un día de salario por día de retraso, como sucedió en el presente caso.
1.4. Contestación de la demanda.[2]
La Universidad del Atlántico se opuso a las súplicas de la demanda; señaló que el demandante pertenece al régimen de cesantías retroactivas y que no solicitó de manera expresa, y por escrito, el cambio de régimen, por lo tanto la pretensión de reconocimiento y pago de sanción moratoria no debe prosperar, pues únicamente esta establecida para el régimen anualizado.
1.5. Audiencia inicial.[3]
En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico desarrolló la audiencia inicial el 31 de octubre de 2017, en la cual se fijó el litigio así:
«[…] determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de sus auxilios de cesantías correspondiente a las anualidades de 2008, 2009, 2010 y siguientes hasta el 2016.»
1.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación.[4]
El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda; consideró que al haberse vinculado a una entidad pública con anterioridad a 1996 le es aplicable el régimen de cesantías retroactivo, en la cual no está contemplada la sanción moratoria. De igual manera, indicó que no hay prueba de la manifestación expresa de cambio de régimen al anualizado y, por lo tanto, no le es procedente la sanción moratoria solicitada.
1.7. Recurso de apelación.[5]
S.B.S. propuso recurso de apelación. Indicó que en la decisión de primera instancia, si bien el tribunal consideró que no había prueba de la solicitud de traslado de fondo, no se evaluó el documento que demuestra que la Universidad del Atlántico consignó en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección, las cesantías del año 2006, situación que respondió al pedido del demandante del cambio de fondo administrador. Al respecto señaló: “Al momento en que la Universidad solicita la apertura de cuenta a nombre del docente S.B.S., y consigna en esa cuenta la suma de dinero correspondiente con las cesantías del año 2006, inmediatamente el trabajador cambio de RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS, cambio del régimen retroactivo al anualizado” (sic).
Finalmente, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda, puesto que, considera, es beneficiario del régimen anualizado y por tanto es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años 2008 a 2016.
1.8. Alegatos en segunda instancia
S.B.S.[6] presentó escrito de alegatos en donde insistió en que es beneficiario del régimen anualizado de cesantías por haber efectuado la apertura de cuenta en un fondo privado y allí realizarse la consignación de las cesantías el año 2006 y, por tanto, considera que le es procedente el reconocimiento y pago de sanción moratoria.
La Universidad del Atlántico[7] solicitó que se confirme la sentencia apelada; al respecto precisó que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, pues su régimen de cesantías es el retroactivo, en el cual no se encuentra prevista dicha sanción. De igual manera, señaló que, de acceder al reconocimiento solicitado, se debe aplicar la prescripción del derecho de acuerdo con la jurisprudencia existente.
La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado...
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