Sentencia nº 08001233300020170021301 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 20-10-2022
| Fecha de la decisión | 20 Octubre 2022 |
| Número de expediente | 08001233300020170021301 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)
Radicado: 08001-23-33-000-2017-00213-01
Nº interno: (3326-2019)
Demandante : L.D.S.I.C.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación
Acción: Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA
Temas: Terminación provisionalidad empleo Procurador 48 Judicial II Penal; no se acreditó la condición de persona próxima a pensionarse; confusión entre el supuesto fáctico del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la incapacidad médica que no implica limitación para trabajar.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la accionante.
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ANTECEDENTES
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La demanda
1.1. Las pretensiones
La señora L.d.S.I.C., actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos1:
-Decreto N°3804 del 8 de agosto de 2016 “Por medio del cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad”, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual terminó la vinculación laboral de la señora L.d.S.I.C. en el cargo de Procurador 48 Judicial II Penal en Barranquilla.
-Oficio SG N°4457 del 12 de agosto de 2016 por medio del cual se le comunicó a la demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad.
-Acta de posesión N°065 del 5 de septiembre de 2016 mediante la cual tomó posesión del empleo el señor Wilson Rangel González como Procurador 48 Judicial II Penal en Barranquilla, cargo que ocupaba la señora L.I..
-A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba o a uno igual o equivalente y que dicha reincorporación se realice sin solución de continuidad; que se condene a la demandada a los siguientes pagos: la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 equivalente a 180 días de salario por haber desvinculado a la funcionaria que se encontraba incapacitada y sin la autorización del Ministerio de Trabajo; solicitó el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de devengar por la demandante desde el 5 de septiembre de 2016 hasta la fecha en que sea reintegrada; pidió que las anteriores sumas sean indexadas según la fórmula del Índice de Precios al Consumidor y, reclamó los perjuicios morales por el daño causado a título de reparación integral del daño que estimó en 100 s.m.l.m.v.
Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado judicial de la demandante, así:
La señora L.d.S.I.C. fue nombrada el 24 de junio de 2013 en el cargo de Procuradora 48 Judicial II Penal código 3PJ grado EC siendo posesionada el 10 de julio de dicho año.
Mediante Resolución GNR 120307 del 26 de abril de 2016, expedida por COLPENSIONADOS accedió a la pensión de vejez solicitada por la actora al cumplir los requisitos legales, asignándole una pensión mensual de $12.615.719 pues nació el 26 de marzo de 1958 por lo que, al momento del reconocimiento de la pensión, contaba con 58 años de edad y se encontraba cobijada por el régimen de transición.
Como quiera que el anterior acto de reconocimiento de la pensión fue objeto de recursos de reposición y apelación, no se encontraba ejecutoriado y por contera, la actora no había sido incluida en nómina de pensionados, por lo que se encontraba en calidad de pre pensionable y fue desvinculada, pese a no estar incluida en nómina de pensionados y no devengar ningún emolumento.
Para la fecha de la desvinculación del cargo, la señora I.C. se encontraba incapacitada entre el 14 de agosto y el 14 de octubre de 2016, sin que se hubiera solicitado la respectiva autorización al Ministerio de Trabajo para poderla desvincular del ente demandado.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
El apoderado de la parte demandante, enunció como vulneradas por los actos administrativos acusados las siguientes disposiciones superiores: los artículos 2° y 90 de la Constitución Política; el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Invocó como causales de nulidad, la falsa motivación y desviación de poder por cuanto a pesar de tratarse de decisiones discrecionales de la Administración, deben propender por el mejoramiento del servicio público y la buena marcha de la administración, pues en su criterio y a pesar de estar dotados de la presunción de legalidad, la demandada persiguió un fin distinto a aquel asignado por el derecho.
Señaló que en el sub judice los actos administrativos adolecen de nulidad, por cuanto la demandante se encontraba en condición de pre pensionada, por lo que era beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada tal y como lo han reconocido distintos precedentes jurisprudenciales2, entre estos transcribió las consideraciones esgrimidas en la sentencia del 29 de febrero de 2016 de esta Sección, fallos en los que se analizaron temas como la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial que se le debe garantizar a aquellas personas que se encuentran próximas a pensionarse.
Indicó que si bien es cierto la demandante fue desvinculada de un empleo que desempeñaba en provisionalidad, para nombrar en su reemplazo a la persona que en principio podría tener mejor derecho porque había superado el concurso de méritos, también lo es que las altas corporaciones judiciales han protegido a las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, a través de acciones afirmativas con el fin de proteger sus derechos fundamentales.
Según el apoderado de confianza de la accionante, “el estado debe esperar por lo menos por tres años a las personas que se encuentran en la condición de pre pensionables para retirarlas del servicio, así estén ocupando cargos de carrera en provisionalidad, con mucha más razón se debió esperar a que a la señora I.C. se le incluyera en nómina…adicionalmente la demandante se encontraba incapacitada al momento de la desvinculación, por lo cual se requería autorización del Ministerio del Trabajo para poder retirarla, lo cual no se realizó, vulnerándose así normas que regulan el procedimiento para el retiro del servicio de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta”.
Cuestionó que en vista de que no todos los cargos de procurador judicial II fueron provistos en propiedad, la entidad demandada podía haber trasladado a otro cargo de igual categoría a la demandante mientras se resolvía su situación de especial protección, es decir, mientras se terminaba su incapacidad y quedaban ejecutoriados los actos que le reconocieron la pensión de vejez y fuera incluida en nómina.
Finalmente destacó que la jurisprudencia también ha sostenido, que un funcionario público incapacitado para que pueda ser desvinculado de su empleo debe mediar autorización del Ministerio del Trabajo, en virtud del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Citó apartes de precedentes jurisprudenciales3.
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Contestación de la demanda
2.1. Por parte de la Procuraduría General de la Nación
El apoderado de la entidad de control demandada aceptó como ciertos algunos los hechos de la demanda, otros los negó y respecto de otros afirmó que eran apreciaciones subjetivas de la demandante, al tiempo que se opuso a las pretensiones de nulidad de los actos acusados, al considerar que la actuación estuvo ajustada al ordenamiento legal. Esgrimió las siguientes razones de oposición4:
Alegó la falta de elementos probatorios que sustentaran las afirmaciones de la demandante, con fundamento en los cuales se acreditara la causal de desviación de poder invocada, ya que el acto de insubsistencia fue producto del ejercicio de la facultad discrecional que no requería de motivación al presumirse que su expedición fue en aras del buen servicio.
Refirió que el Procurador General de la Nación, en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, goza de la facultad de declarar la insubsistencia discrecional que tiene fundamento legal en los artículos 278 numeral 6º de la ...
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