SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04452-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-02-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 4 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 14 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04452-00 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO PROFERIDO EN INCIDENTE DE DESACATO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA / CARENCIA DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS COMUNIDADES Impedimento para la participación activa en la consulta previa / SUSPENSIÓN DE LA CONSULTA PREVIA Para garantizar los derechos fundamentales de la comunidad / MINORÍAS ÉTNICAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL se debe garantizar la participación de Comunidad Negra de La Boquilla en la consulta previa
[S]e tiene certeza que, en efecto, en el momento en que la funcionaria judicial expidió el auto atacado, el 17 de octubre de 2018, la Comunidad Negra de La Boquilla no contaba con un representante legal porque se encontraba en disputa el cargo por la presentación de dos actas de elección ante la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de Cartagena, en las que se consignaba como electo en el cargo a dos personas diferentes: Jhon Jairo Ortega Ricardo y J.G.O.G.. Así está probado en el acto administrativo precitado, que fue suscrito antes de la orden judicial de la Magistrada, el 9 de octubre de 2018 y en la Resolución del Ministerio del Interior que lo confirmó. Sin embargo, la Magistrada desconocía esta situación porque aún no habían sido allegadas al proceso pruebas que dieran cuenta de ello, como se indicó la problemática fue puesta en su conocimiento solo después de expedido el auto atacado. ( ) De acuerdo con lo expuesto, no se puede reprochar la actuación de la funcionaria judicial pero tampoco se puede desconocer que existe una problemática en la comunidad relacionada con su representación legal que le impide la participación activa en el proceso de consulta previa, circunstancia que si es obviada por esta Sala de S., devendría en una violación a éste derecho fundamental. ( ) En ese orden de ideas, conocida la problemática de la comunidad y visto que en el auto objeto de tutela se ordenó la comparecencia a las reuniones convocadas por el Ministerio del Interior, al representante legal del que al momento de proferir este fallo no hay evidencia sobre su elección, toda vez que, de acuerdo con lo manifestado por el accionante en documento aportado a folios 104 a 105, aún la Comunidad se encuentra acéfala, la Sala de S. dejará sin efectos la decisión judicial. ( ) En otros términos, teniendo en cuenta que para hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla es necesario que ésta cuente con una representación legítima en las reuniones que se realicen en desarrollo de esa garantía constitucional, los suscritos concuerdan en que el auto del 17 de octubre de 2018 debe dejarse sin efectos porque de hacerse efectiva la orden judicial se incurriría en una violación de la Constitución al ordenar la reanudación de este proceso sin tener en cuenta las condiciones fácticas en las que se encontraba el colectivo que le impedían abogar por sus intereses, ésta decisión materializa el sentido preventivo de la acción de tutela, pues su finalidad no solo es la de garantizar un derecho fundamental vulnerado sino también protegerlo en un escenario en el que se encuentre amenazado como ocurre en el sub examine, así lo dispone el artículo 86 de la Constitución: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». ( ) En ese sentido, esta S. reitera su compromiso constitucional con la protección de las minorías en Colombia como las comunidades étnicamente diferenciadas, en el sub judice, la Comunidad Negra de La Boquilla, cuya posición frente a la Sociedad Inversiones Talarame y CIA S.A. y/o Hotel Las Américas, requiere de especial atención y cuidado por su estatus de sujeto de especial protección. ( ) En escrito del 4 de febrero de 2019 el accionante pide que se ordene a la Dirección de Comunidades Negras inscribir su solicitud en los términos del artículo 9 del Decreto 1745 de 1995 para salvaguardar los derechos fundamentales del colectivo de La Boquilla. ( ) No obstante, esta Sala de Decisión no accederá a su pretensión porque no fue formulada en la acción de tutela presentada y de hacerlo vulneraría el derecho de defensa y contradicción de las partes. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el estudio de la consulta previa como derecho fundamental de las minorías étnicas o comunidades raizales, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 29 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04452-00(AC)
Actor: J.G.O.G.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Y OTROS
La Sección Segunda, S. A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ, quien dice actuar en calidad de miembro activo de la Asamblea General de la Comunidad Negra de La Boquilla, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, la Dirección General M..D., el Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa e Inversiones Talarame.
I. ANTECEDENTES
1.1.- PRETENSIONES
El señor J.G.O.G., quien actúa en calidad de miembro activo[1] de la Asamblea General de la Comunidad Negra de La Boquilla, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, la Dirección General M..D., el Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa e Inversiones Talarame S.A.S, pues a su parecer vulneraron sus derechos a la consulta previa, debido proceso, autonomía, autodeterminación, representación y subsistencia. En consecuencia, solicitó:
«a. Suspender la convocatoria de pre consulta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior del próximo jueves 29 de noviembre de 2018.
l. TUTELAR los derechos fundamentales incoados, y ORDENAR la SUSPENSIÓN del auto interlocutorio Nº 726 de 2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar expedido por la Honorable Magistrada Claudia Patricia Peñuela, hasta tanto no haya decisión de fondo de la Dirección de Comunidades Negras con relación a la representación legal y legítima del colectivo.»[2] (sic en toda la cita)
1.2.- HECHOS
El accionante señaló como fundamentos fácticos de la tutela, los que se transcriben a continuación:
«Dentro del marco de cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012, sobre una solicitud de concesión de playas por parte de Inversiones Talarame, dueña del Hotel las Américas a los miembros de la Comunidad de la Boquilla.
1. Que, la Magistrada Dra. C.P.P.A., mediante auto interlocutorio Nº 726 de octubre 17 de 2018, ORDENA a los accionados a Reanudar proceso de pre consulta con la Comunidad de la Boquilla.
2. La orden señala que deberá ser convocado el representante legal y a los miembros del colectivo, ADVIRTIENDO que de no hacerlo sin justificación alguna, la Dirección de Consulta previa podría dar por cumplido el proceso y podrán entonces aplicar el test de proporcionalidad elaborado del cumplimiento.
3. Que, la Dirección de Consulta Previa, a través de escrito OFI18-45427-DCP-2500, convoca a la Asamblea General de la Boquilla y a demás instituciones del estado a asamblea de pre consulta para este viernes 29 de noviembre de 2018.
4. Que, mediante escrito de fecha 16 de noviembre hogaño con consecutivo 20181162770, el suscrito informó a la Honorable Magistrada de la condición acéfala en que el colectivo negro se encuentra, debido a que la junta electa por la asamblea general no fue inscrita como en derecho correspondió, sino que la secretaria del interior certificó a otro grupo simplemente por haber llegado primero al ente distrital.
5. El Honorable Tribunal Administrativo no se ha pronunciado al respecto, obligando a través de esta acción y siendo la única disponible en el ordenamiento jurídico accionarla para salvaguardar nuestros derechos como comunidad negra diferenciada.
6. Que, la situación antes descrita, generó la solicitud de impugnación, resuelta por la resolución 7126 de 2018 por parte de la secretaría del interior, quien dejó sin efectos jurídicos y revocó la certificación Nº 042/18, y se abstuvo de inscribir al suscrito legítimamente electo en asamblea general.
7. Lo anterior, fue apelado ante la Dirección de Comunidades Negras del ministerio del Interior, por ser la segunda instancia del proceso de impugnación de las elecciones de juntas de consejos comunitarios como bien lo señala el artículo 9º Parágrafo 2º del decreto 1745 de 1995.
8. La solicitud de apelación se encuentra en despacho del ente nacional, a esperas de reconocer al representante legal y resolver la situación jurídica de la comunidad y mientras esa decisión aún este por definirse, NO ES POSIBLE ENTONCES, iniciar proceso pre consultivo, pues como bien lo ordena la mismas Magistrada, DEBE ESTAR en propiedad en representante legal, a fin de salvaguardar los intereses del colectivo, iniciar un proceso consultivo sin la autoridad de la administración, ejecución y dirección del consejo comunitario violenta el artículo 7º y 11º del decreto 1745 de 1995 (compilado 1066 de 2015) y los artículos 4º, 5º literal a y b, y artículo 6º literal a.»[3]
1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA[4]
El accionante, en síntesis, afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar transgrede los derechos del colectivo negro de La Boquilla porque sitúa a la comunidad en un escenario de indefensión y debilidad manifiesta ante la imposibilidad de defender sus intereses en la consulta previa por la inexistencia de...
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