SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00220-01 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 06-05-2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 294 / DECRETO 2591 DE 1991 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00220-01 |
| Fecha | 06 Mayo 2019 |
R.icación número: 110010315000020190022001
Actor: M. del P.C.V.
Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Mecanismo judicial de defensa idóneo / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS
[E]s evidente que existía otro mecanismo de defensa ordinario con el que la tutelante podía solicitar la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que no agotó el recurso de reposición para controvertir el auto del Tribunal de fecha 11 de diciembre de 2018 que negó la solicitud de nulidad contra la providencia objeto de tutela. (...) el Tribunal no rechazó la solicitud de nulidad, ya que ciertamente se trataba de una de las causales de nulidad relacionada con la “indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado”, y, entonces, la decisión era objeto del recurso de reposición como se deriva de la regla residual establecida en los artículos 242 y 243 del CPACA, (...) Así pues, de las disposiciones se deriva que, contra la decisión que niega la solicitud de nulidad, como sucedió en el presente asunto, no procedía el recurso de apelación, que sólo prospera contra las decisiones que decretan las nulidades. Sin embargo, ello mismo determina que, en atención a la regla residual establecida en el artículo 242, procedía el recurso de reposición. (...) la accionante no agotó este mecanismo de defensa judicial y no dio razones que justificaran su inactividad o la necesidad de acudir a la acción de tutela sin dar oportunidad al juez de conocimiento de proteger sus derechos fundamentales en el caso de que hubiera lugar.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 294 / DECRETO 2591 DE 1991
NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 18/07/2019.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
R.icación número: 11001-03-15-000-2019-00220-01(AC)
Actor: MARÍA DEL PILAR CALDERÓN VARGAS
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERA
ACCIÓN DE TUTELA– SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación presentada por M. del Pilar C. Vargas a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, el 28 de febrero de 2019, que negó el amparo deprecado.
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ANTECEDENTES
M. del Pilar C. Vargas, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional1 en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por la autoridad accionada, que declaró la nulidad del Decreto 150 del 22 de enero de 2018 por el que se le nombró en el cargo de Ministra Consejera, código 1014, grado 13, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona (España).
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Hechos
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El Gobierno Nacional expidió el Decreto 150 del 22 de enero de 2018 por el que se nombró con carácter provisional a M. del Pilar C. Vargas en el cargo de Ministra Consejera, código 1014, grado 13, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Barcelona2.
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El ciudadano Mario Andrés Sandoval Rojas, el 5 de marzo de 2018, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, demandó el Decreto 150 del 22 de enero de 2018 por el que se realizó el nombramiento de la señora C.V.3., con el fundamento de que el cargo es de carrera diplomática y consular de acuerdo con el Decreto Ley 274 de 20004 y la señora M. del P.C.V. no pertenece a la carrera diplomática, por lo que se configuró la causal de nulidad establecida en el numeral 5º. del artículo 275 del CPACA5.
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El Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, indicando en primer lugar que el decreto de nombramiento estuvo revestido de las formalidades legales y que No se puede acudir a la aplicación de figuras especiales como las establecidas en los literales a) y b) del artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que se desconocería el principio de alternación, y además se requiere la autorización de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular del traslado anticipado del funcionario de la planta interna a la externa, mediante una comisión para situaciones especiales.
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Surtido el correspondiente trámite procesal al interior del medio de control de nulidad electoral, radicado 25000234100020180028200, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, por proveído del 27 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del Decreto 150 del 22 de enero de 2018 por el que se nombró a la accionante en el cargo de Ministra Consejera, código 1014, grado 13, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes:
“(…) [S]e observa que para el momento de la expedición del acto demandado -22 de enero de 2018 – existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Ministro Consejero que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón y cumpliendo los períodos de alternancia, que si bien son informados con exactitud por la entidad, se puede extraer de la información reportada, y estos a saber: (…)” (se incluye lista de nombres), (subrayado en el original transcrito).
Por tanto, se evidencia que el primer presupuesto para descartar la provisionalidad, esto es que existieran funcionarios que ya habían culminado su período de alternación no se consolida ya que todos se encontraban cumpliendo sus periodos de alternación, es decir que no estaban en disponibilidad de asumir el cargo, razón por la que la Sala acudirá al segundo presupuesto, consistente en que éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, ya han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva.
De los veintitrés funcionarios relacionados, algunos se encontraban en la planta interna, salvo los siguientes funcionarios y a partir de las sucesivas fechas: (…) (se incluye lista de nombres).
Por lo que estos funcionarios ya habían superado los doce (12) meses en la sede respectiva, al momento de efectuarse la provisión de la señora M. del P.C.V. (22 de enero de 2018), y en esa medida eran susceptibles de ser nombrados en otro cargo en el exterior de forma excepcional, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. (…)”.
Y, más adelante concluyó:
“ (…) En suma, se obtiene de lo acreditado en el proceso que: i) para el momento de la expedición del acto demandado existían funcionarios que habían terminado su periodo de alternancia; además ii) existían funcionarios que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior; y iii) a pesar de existir cuatro (04) funcionarios disponibles en el exterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, contrariando las normas superiores, especialmente lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y aplicando la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella.
(…)
En conclusión, si bien la alternación es una figura que busca turnar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad nacional 22, lo cierto es que quien esté cumpliendo el período de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el Decreto 150 del 22 de enero de 2018.
Ahora, si bien la entidad incurre en gastos de traslado de sus funcionarios para realizar los nombramientos debiendo acudir a los funcionarios que se encuentran en carrera diplomática y consular, lo hace con el fin de garantizar el cumplimiento de la norma - Decreto Ley 274 de 2000 - que así lo ha previsto, y en esa medida no es excusa la defensa del erario público o el núcleo familiar del funcionario cuando se incurre en un gasto adicional de un tercero que es nombrado y a quien también se le debe garantizar sus emolumentos por el cargo provisional que se le asigna y el traslado de su núcleo familiar, luego no es de recibo para esta Sala que se invoque dicho argumento para acudir y justificar los nombramientos provisionales que también representan un gasto del erario de la entidad”6
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El 9 de noviembre de 2018, el apoderado judicial de la señora M. del P.C.V. interpuso incidente de nulidad contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la indebida notificación de la demanda.
Señaló el apoderado judicial que en el escrito de demanda del medio de control de nulidad electoral, se indicó que la dirección de notificación de la demandada era “Pau Claris No. 102 1º08009, Barcelona” o, en todo caso, se “podía contactar a la Cancillería para que esta última indicara la dirección de la señora C. para efectos de su notificación personal”. Sin embargo, según el solicitante, se habría omitido el trámite de notificación personal y, en su lugar, el...
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