SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04494-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 15-05-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | LEY 860 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1835 DE 1994 ARTÍCULO 4 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04494-00 |
| Fecha | 15 Mayo 2019 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación pensional de ex funcionario del D. / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que dispone la aplicación de las mismas condiciones de la transición establecida en el Decreto 1835 de 1994 / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO DEL D. – Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Establecido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013 / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DEL D. – Por constituir factor salarial / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
[S]e debe precisar que i) el actor se vinculó al D. el 14 de noviembre de 1986 , es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 (4 de agosto de 1994) y de la Ley 860 de 2003 (29 de diciembre de 2003), ii) que para la vigencia de dicha ley el demandante tenía más de 500 semanas cotizadas y contaba con más de 17 años de servicio de acuerdo a lo establecido en la transición establecida en el parágrafo 5 del artículo 2 y, por último, iii) mediante Resolución N 30579 de 8 de julio de 2008, se le reconoció la pensión sin incluir las primas de vacaciones, servicio, navidad y de riesgo (…) se puede concluir que las normas anteriores al Decreto 1835 de 1994 y que para efectos pensionales le aplican al [actor] son los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978 (…) Por otra parte, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de estos empleados que se benefician de este régimen especial (…) La S. observa que la prima de riesgo no aparece dentro del listado (…) Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, concluyó que la prima de riesgo es un factor para tener en cuenta al momento la pensión (…) En ese orden de ideas, es claro que de acuerdo a lo establecido en la precitada sentencia de unificación, la prima de riesgo tiene carácter salarial. Pese a esto, la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda tendientes a reliquidar la pensión del actor “teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, que además de la asignación básica, se debe tener en cuenta también la bonificación por servicios, la Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, la Prima de Riesgo y demás factores que hubiere devengado durante el último año de servicio”. (…) Al respecto, se debe resaltar que es el Decreto 1835 de 1994, el que regula la situación del actor en lo relacionado con el régimen de transición, pues se reitera que el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, norma vigente al momento de que el demandante se le reconoció su pensión, dispuso que los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 semanas se le reconocería la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenido en el mencionado decreto. Por otra parte, frente al ingreso base de cotización, se precisa que la Ley 860 de 2003 establece la obligación de aportar el 40% de la prima de riesgo (…) Aunado a lo anterior, se debe resaltar que en el folio 22 del expediente ordinario, obra el certificado expedido por el coordinador del Grupo de Tesorería del D. en Supresión, en el que consta que el [actor] devengó la prima de riesgo durante todo el 2007, el cual fue el último año de servicio (…) En ese orden de ideas, se concluye i) que de acuerdo a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, previamente reseñada, la prima de riesgo es un factor salarial, ii) que el actor devengó la mencionada prima durante el último año de servicio y iii) que cumplió con la carga de realizar el aporte del 40% frente al factor salarial en estudio, en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003. Por consiguiente, el actor tendría derecho a que se le incluya la prima de riesgo en la liquidación de la pensión (…) razón por la cual quedó demostrado que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por lo que se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso
FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1835 DE 1994 ARTÍCULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04494-00(AC)
Actor: O.N.L.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C
Temas: Tutela contra providencia judicial. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensional. Técnico Criminalística en el Departamento Administrativo de Seguridad, D.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por O.N.L.A., mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y protección a las personas de la tercera edad, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, en razón a que se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año como técnico del D..
I. ANTECEDENTES
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Hechos
De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes:
El señor O.N.L.A. nació el 25 de enero de 1964 y prestó sus servicios durante más de 20 años en el D., cuyo último cargo fue el de Técnico de Criminalística.
El actor adquirió el estatus pensional el 13 de noviembre de 2006, con base en el régimen de transición previsto en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, por lo que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, mediante Resolución Nº 30579 de 8 de julio de 2008, le reconoció la pensión en cuantía de $ 923.988 efectiva a partir del 6 de marzo de 2007.
El demandante en petición de 27 de junio de 2014, solicitó a la UGPP que se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo.
La UGPP en Resolución Nº RDP 030717 de 8 de octubre de 2014, negó la solicitud del demandante, al considerar que si bien es cierto se encontraba amparado por un régimen especial, contenido en el Decreto 1933 de 1989, adquirió el estatus el 13 de noviembre de 2006, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores aplicables son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en Resolución Nº RDP 039409 de 30 de diciembre de 2014, en el que se confirmó la negativa.
Por lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se anularan las Resoluciones Nº RDP 030717 de 8 de octubre de 2014 y RDP 039409 de 30 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, que se ordene la reliquidación de su pensión.
El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 10 de febrero de 2017, ordenó que se reliquidara la pensión del demandante con la inclusión del sueldo, bonificación por servicios, primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo, bajo el argumento de que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que resultan aplicables los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, es decir, se debió liquidar la mesada pensional con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio.
Contra la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante fallo de 23 de mayo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, al estimar que “al régimen de transición especial que contempló el Decreto 1835 de 1994 el actor tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es el regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión”. Por consiguiente, consideró que “para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.
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Fundamentos de la acción
El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y protección a las personas de la tercera edad, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, pues le negó la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de riesgo, de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, normas que fueron analizadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de...
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