SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00088-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 21-02-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 131 DE 1985 / LEY 923 DE 2004 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / DECRETO 2282 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - INCISO 2 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00088-00 |
| Fecha | 21 Febrero 2019 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DEFECTO ORGÁNICO Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INCONGRUENCIA - Se configura / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD
[E]l Tribunal se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por el demandante y con ello hizo más gravosa su situación y transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita. (…) la corporación judicial decidió estudiar la forma en que debía fijarse la prima de antigüedad y llegó a la conclusión de que la misma no debía concretarse sobre un 38.5 % del 100 % de la asignación básica, sino sobre el 38.5% del 58.5 % de aquella. (…) al proferirse la sentencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante y con ello en defecto orgánico y desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, al exceder el marco de la litis, y abordar un asunto ajeno a la controversia, lo que ocasionó efectos negativos al señor [E.P.S.] pues disminuyó el monto de su asignación de retiro según la liquidación del Tribunal, y le arrojó valores negativos por cuanto la entidad venía liquidando la prima de antiguedad en $371.616 y a partir del análisis del Tribunal esta pasaría a ser de $203.173. (…) De acuerdo a lo anterior, se ordenará al Tribunal accionado proferir un nuevo fallo (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 131 DE 1985 / LEY 923 DE 2004 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / DECRETO 2282 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - INCISO 2 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00088-00(AC)
Actor: EDGAR PÉREZ SALAZAR
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C
La Sección Segunda, Subsección A de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor E.P.S., a través de apoderado judicial, en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
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ANTECEDENTES
1. PRETENSIONES
El señor E.P.S., actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, así como al principio de prevalencia del derecho sustancial. En consecuencia solicitó:
«[…]
SEGUNDO. Que como consecuencia del amparo constitucional deje sin valor parcialmente la providencia dictada por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dictada el 18 de julio de 2018, que niega la pretensión del subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad, ordena otra liquidación de la prima de antigüedad y niega la prima de navidad como factor prestacional; dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502620160023401.
TERCERO: como consecuencia del amparo constitucional, que se ordene al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C adoptar una nueva decisión, en el sentido que se incluya como factor salarial en la asignación de retiro del señor E.P.S. […] la partida del subsidio familiar en el mismo porcentaje devengado en actividad y no en el 30%; duodécima parte de la prima de navidad, y la correcta liquidación de la prima de antigüedad.
[…]».
2.- HECHOS1
La parte accionante señaló como fundamentos fácticos de la tutela, los siguientes:
El accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario, condición en la cual devengó la prima de navidad, conforme con el artículo 5.º del Decreto 1794 del 2000, equivalente al 50 % del salario básico percibido en noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual sería pagada en diciembre de cada año.
Mediante la Resolución 1020 del 16 de febrero de 2016 se le reconoció la asignación de retiro.
El 3 de mayo de 2016, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta: 1) El 20 % por el reajuste que se debió hacer a su salario básico al desempeñarse como soldado voluntario; 2) que se liquidara la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; 3) que se incluyera el subsidio familiar en el mismo porcentaje reconocido en actividad y no en un 30 %; y 4) que se liquidara en la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad. Dicha petición fue negada a través de Oficio 32463 de 16 de mayo de 2016.
La anterior decisión fue demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Juzgado 26 Administrativo Oral de Bogotá, bajo el radicado 11001333502620160023400, donde se solicitó, además de la nulidad del oficio señalado, que se condenara a la entidad a:
1. Reliquidar y reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta un 20 % adicional, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional conforme al parágrafo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, con incidencia en todas las partidas computables.
2. Efectuar «la correcta aplicación del cálculo del valor de las partidas y porcentajes, sin liquidar o tomar dos porcentajes a la prima de antigüedad, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004».
3. Por «vía de excepción de inconstitucionalidad», incluir el subsidio familiar en un 70 %, en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional.
4. Por «vía de excepción de inconstitucionalidad» del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional.
El Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, profirió sentencia el 24 de agosto de 2017, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reajuste de la asignación básica en un 20 %, la reliquidación de la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad y la duodécima parte de la prima de navidad como factor pensional.
Al resolver la apelación presentada por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 18 de julio de 2018, confirmó parcialmente la decisión del Juzgado, salvo los numerales 1.º y 2.º de la parte resolutiva, por lo que declaró la nulidad del oficio demandado en cuanto negó al soldado la reliquidación de su asignación de retiro con el 70 % de la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60 %, adicionado en un 38.5 % de la prima de antigüedad.
A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad a reajustar la asignación de retiro atendiendo a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%; así mismo, de conformidad con la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70 % de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que devengaba en actividad, sin aplicarle ningún porcentaje adicional, sumándole el 30 % de la suma que percibía hasta el momento del retiro por concepto de subsidio familiar, esto conforme al artículo 1.º del Decreto 1162 de 2014.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, emitió la Resolución 21588 del 13 de diciembre de 2018, en la que, al dar cumplimiento a la sentencia del 30 de julio de 2018, arrojó valores negativos por $1´825.844 debido a la forma de liquidación de la prima de antigüedad para su inclusión en la asignación de retiro, donde se disminuyó el monto que venía siendo reconocido.
3. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela2
De los argumentos expuestos por el accionante la S. de Subsección entiende que los defectos alegados en contra de la providencia del Tribunal son los siguientes:
(i) defecto sustantivo:
Se indica en la tutela que para resolver el recurso de apelación en relación con «la correcta liquidación de la prima antigüedad» el Tribunal Administrativo de Cundinamarca transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2006 y argumentó que la liquidación realizada por la entidad estuvo correcta. Sin embargo, según el accionante la fórmula matemática planteada por CREMIL no se encuentra ajustada a derecho sino que induce en error a los funcionarios judiciales. Al efecto explicó:
«[…] el 70% es tomado de la asignación basica mensual, que da como resultado $631.463, sobre esto no hay discusión, pero si se multiplica o se saca el 38,5%, del salario basico $902.090, se obetendria como resultado el valor de $347.305; ahora les explico a los Honorables Consejeros, de donde sale el valor de $243.113, éste valor lo saca la entidad demandada sacando o tomando el 38,5% de los $631.463, valor al cual se le había aplicado el 70% de los $902.090 que es el salario básico; es éste el yerro en que...
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