SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-03394-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 11-04-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-03394-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 11 Abril 2019 |
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE No configuración / SENTENCIAS ALEGADAS COMO DESCONOCIDAS NO CONSTITUYEN PRECEDENTE / POSIBILIDAD DE ACUDIR ANTE LA JUSTICIA ARBITRAL No genera incumplimiento del requisito de subsidiariedad
En el informe presentado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se planteó el incumplimiento del requisito de subsidariedad frente a la providencia del 25 de julio de 2018 con fundamento en que la sociedad actora tenía la posibilidad de convocar el Tribunal de Arbitramiento, el cual habría tenido que definir sobre su competencia para conocer del proceso de la referencia. No obstante, la Sala difiere de ese criterio por cuanto la providencia atacada es la que resuelve el recurso de súplica presentado en contra del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario, y en contra de aquél no procede ningún otro mecanismo de defensa judicial. En esa medida, la aludida posibilidad de que la actora acuda ante la justicia arbitral no genera el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a la providencia que se cuestiona en el proceso de la referencia, pues en relación con aquella no procede ningún recurso. ( ) En el caso bajo estudio el actor alega como desconocidas tres (3) providencias, a saber: la C-1436 del 2000 emitida por la Corte Constitucional, la sentencia del 1º de febrero de 2008 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el radicado número 11001 03 26 000 2007 00009 00 y el auto del 10 de junio de 2009, de esa misma Sección, radicado número 11001 03 26 000 2009 00001 00. Así las cosas, en atención a que en las sentencias alegadas como desconocidas, esto es la C- 1436 del 2000, y las providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado los días 10 de junio de 2009 y 1º de febrero de 2008, respectivamente, en los procesos de radicado 11001032600020090000100 y 11001 03 26 000 2007 00009 00; no configuran precedente que haya sido desconocido en la providencia del 25 de julio de 2018 aquí atacada porque no resuelven un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, no se configura el alegado defecto de desconocimiento del precedente y en tal virtud, el amparo de tutela no está llamado a prosperar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03394-01(AC)
Actor: RCN TELEVISIÓN S.A.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B
La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de RCN Televisión S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 23 de enero de 2019, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental invocado por la parte actora.
I. SÍNTESIS DEL CASO
RCN Televisión S.A. solicitó, en ejercicio de la acción de tutela, que se deje sin efectos el auto proferido el 24 de julio de 2018[1], por la Subsección B de la Sección Tercera de ésta Corporación en el trámite de la acción de controversias contractuales radicado número 25000 23 26 000 2007 00401 01 (38598).
Mediante esa providencia, en sede de súplica, se revocó el auto del 2 de octubre de 2017[2], por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro de ese proceso ordinario por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer el asunto, como consecuencia de la existencia de la cláusula compromisoria pactada por las partes del contrato estatal origen de la controversia ordinaria[3].
II. TRÁMITE DE LA TUTELA
2.1. La Sección Cuarta de ésta Corporación, mediante auto del 19 de septiembre de 2018[4], admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera de ésta Corporación, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Autoridad Nacional de Televisión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
2.2. Mediante memorial calendado el 3 de octubre de 2018[5], la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV), solicitó negar por improcedente la acción de tutela señalando que no hubo vulneración al debido proceso de la sociedad actora en atención a que no cumplió con el requisito de subsidiariedad pues aquella guardó silencio frente a los argumentos del recurso de súplica que generó la providencia que ahora ataca.
Alegó que el proceso de la referencia carece de relevancia constitucional debido a que se trata de un conflicto inter partes de naturaleza eminentemente contractual[6] sobre el cual se pretende revivir el litigio que fue resuelto por el Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica.
Manifestó que no existe defecto sustantivo porque la providencia de la Sección Tercera se profirió con apego a la ley y en respeto de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución, así como la Ley 182 de 1995, que establece sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Indicó que, de conformidad con lo señalado en la providencia atacada, su función de inspección, vigilancia y control proviene de la ley y no tiene fundamento en el contrato de concesión celebrado con RCN Televisión S.A.
Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, se apartó de la postura de la Sección Tercera que, mediante providencia de unificación, indicó que, para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, no es posible renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria debido a que la naturaleza solemne del contrato estatal hace necesaria la presentación de aquella por escrito, lo que genera que la falta de interposición de la excepción de cláusula compromisoria no impida la remisión del conocimiento del asunto a la justicia arbitral[7].
Señaló que dicha divergencia fue fundamentada por la Sección Quinta, en los siguientes términos:
[L]a declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales, sí desconoce el principio de perpetuatio jurisdictionis, conforme al cual, tanto la jurisdicción como la competencia se determinan de conformidad con la situación de hecho y las normas aplicables al tiempo de la demanda, de forma tal que su alteración resulta improcedente, salvo disposición legal en contrario[8].
Explicó que la consecuencia de esa postura es que el proceso siga siendo de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como, en su sentir, debe mantenerse.
2.3. La doctora M.N.V.R. en calidad de Magistrada encargada del Despacho ponente de la decisión atacada[9], a través de escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 3 de octubre de 2018[10], solicitó:(i) considerar si la tutela reúne o no el requisito de subsidiariedad e inmediatez, por cuanto RCN Televisión S.A. hubiera podido instaurar la demanda arbitral para que el Tribunal de Arbitramiento decidiera sobre su propia competencia[11], y, en caso de estudiar de fondo, denegar la solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso en atención a que (ii) la demandante sabía de la existencia del pacto arbitral y hubiera podido invocar su aplicación desde el inicio del proceso o en curso del mismo y (iii) la consecuencia de la providencia atacada es que el trámite se siga adelantando ante ésta Corporación, es decir que se profiera el fallo de segunda instancia.
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 23 de enero de 2019[12], declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho fundamental invocado, teniendo en cuenta las siguientes razones:
Señaló que la sociedad accionante carece de interés para cuestionar el auto objeto de tutela porque no es ésta la oportunidad para modificar la posición jurídica que asumió desde el comienzo en el proceso ordinario, la cual fue favorecida en la providencia del 25 de julio de 2015 al acoger la tesis de que la controversia debía resolverse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no en la justicia arbitral[13].
Sostuvo, a su vez, que la sociedad actora violó la regla venire contra factum proprium non valet, porque le hizo pensar tanto a su contraparte como al juez que su finalidad era que la justicia ordinaria decidiera las controversias suscitadas con ocasión del contrato de Concesión Nº 140 de 1997; pero ahora, en sede de tutela, pretende que se deje sin efectos la decisión que revocó la declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso ante la Jurisdicción Contenciosa pues actualmente considera que cuando existe una cláusula compromisoria, la competencia para conocer de situaciones que se refieran a discusiones de carácter patrimonial surgidas a raíz de un contrato estatal, sin importar el origen legal o constitucional de las funciones de investigación y sanción de la CNTV, hoy ANTV, recae en los tribunales de arbitramento[14], postura que no guarda coherencia con el comportamiento que siguió en el proceso ordinario.
IV. LA IMPUGNACIÓN
La sociedad RCN Televisión, mediante memorial del 6 de febrero de 2019[15], impugnó el fallo proferido el 23 de enero de 2019 por la Sección Cuarta de ésta Corporación, argumentando lo siguiente:
4.1. Manifestó encontrarse legitimada para interponer la presente solicitud de amparo debido a que la providencia atacada desconoce el pacto arbitral existente entre las partes y la jurisprudencia vigente sobre la materia[16].
4.2. Explicó que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, no actuó en contra de sus propios actos pues la circunstancia de que en este caso RCN Televisión hubiera acudido en el 2007 a la jurisdicción contencioso-administrativa no significa que se renuncie para siempre a la justicia arbitral o que se invalide la cláusula compromisoria pactada en los contratos....
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