SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00706-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 18-03-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 837 DE 2005 / DECRETO 837 DE 2013 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00706-00 |
| Fecha | 18 Marzo 2019 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por llamamiento a calificar servicios / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO
[N]o se evidencia que (…) el Tribunal (…) haya incurrido en defecto fáctico, en razón a que como el retiro del actor se produjo por la causal llamamiento a calificar servicio y al plenario se allegó extracto de hoja de vida que da cuenta de que este, (…) había laborado para esa institución durante 21 años y 2 meses, tiempo que superaba el establecido en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 (18 años) para ser beneficiario de la asignación de retiro, se comprueba la legalidad de los actos demandados, lo anterior bajo los criterios de la sana crítica y de acuerdo con lo previsto en el artículo 176 del CGP. (…) se tiene que no se puede alegar desconocimiento del precedente, toda vez que al momento en que se expidió el acto administrativo de retiro del servicio (…), no se había declarado la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, pues el fallo que lo excluyó del ordenamiento jurídico, si bien se profirió el 28 de febrero de 2013, quedó ejecutoriado el 29 de agosto de esa anualidad, fecha en que la situación del tutelante se había consolidado. (…) se aclara que de darse el decaimiento del acto administrativo que dispuso el retiro del tutelante, como lo consideró la juez de primera instancia, y tener que dar aplicación al Decreto 1212 de 1990, norma que regulaba el reconocimiento de la asignación de retiro antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004, el actor también colmaba el requisito para ser llamado a calificar servicio, dado que este exigía un mínimo de 15 años de servicio para recibir el beneficio prestacional, y él contaba con 21 años y 2 días. (…) la Sala negará el amparo deprecado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 837 DE 2005 / DECRETO 837 DE 2013
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00706-00(AC)
Actor: JHON JAIRO ORDÓÑEZ SAAVEDRA
Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUEZ TRECE (13) ADMINISTRATIVA DE BOGOTÁ
Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Jhon Jairo Ordóñez Saavedra contra los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Trece (13) Administrativa de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.
I. ANTECEDENTES
1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 43). El señor Jhon Jairo Ordóñez Saavedra presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a los que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por las autoridades demandadas.
Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de 21 de junio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que revocó la de 24 de mayo de 2016, por medio de la cual el Juzgado Trece (13) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-013-2013-00764-00; y, en su lugar, se ordene a los accionados dictar un nuevo fallo en el que se proceda a reincorporarlo en el cargo y grado en el que estén los miembros del curso 70 de la Policía Nacional.
1.2 Hechos. Relata el demandante que «[…] ingresó a la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 […], cuando ostentaba el grado de mayor […] fu[e] destituido […] mediante [D]ecreto […] 0837 del 24 de abril de 2013, por la causal llamamiento a calificar servicios».
Que inconforme con lo anterior, presentó el 8 de noviembre de 2013 «[…] demanda de nulidad y restablecimiento al derecho […]» (expediente 11001-33-35-013-2013-00764-00), «[…] donde planteó [como] problema jurídico [que]: 2.1 “NO EXISTE CONCEPTO PREVIO DE LA JUNTA ASESORA DEL MINISTRO DE LA DEFENSA” […] para proponer [el] retiro […]» de la que conoció el Juzgado Trece (13) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 2 de diciembre de 2016, accedió a sus pretensiones, decisión revocada el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda).
Dice que en la sentencia de segunda instancia se consideró que «[…] conforme a lo establecido en las normas que regulan la materia, [el] retiro por llamamiento a calificar servicio puede realizarse siempre y cuando: (i) la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, emita una recomendación, que en el presente caso se efectuó a través del Acta 0002 de 2013 y (ii) que el uniformado haya laborado por un período que coincida con el mínimo exigido para ser acreedor de una asignación de retiro, el cual, conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, debe ser superior a 18 años, situación que se consolida […], pues a la fecha de expedición de[l] mencionad[o acto administrativo] el demandante contaba con un tiempo de servicio de 21 años y 2 días».
Asimismo, estimó que, en cuanto «[…] a la afirmación realizada por el a quo, en el sentido de indicar que […] existe decaimiento del acto administrativo acusado», en razón a que «[…] el Consejo de Estado en [providencia] de 28 de febrero de 2013, […] declaró la nulidad, entre otros del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004», la cual quedó «[…] ejecutoriada el 10 de mayo de […]» 2013, que dicho fallo tiene efectos «[…] ex nunc, de tal suerte que la norma declarada nula es retirada del ordenamiento jurídico desde el día siguiente a la ejecutoria de la […]» decisión, por lo tanto, «[…] no puede hablarse, en este caso, de un decaimiento de la norma, no solo porque los efectos de la sentencia corren a partir del día siguiente de la ejecutoria de la misma, esto es, 11 de mayo de 2013 y el acto administrativo de retiro del servicio del actor fue notificado el día anterior (10 de mayo) sino porque debe tenerse de presente que la validez [de aquel] no se encuentra condicionada a [su] notificación, pues la ausencia de esta última, no lo hace inválido sino ineficaz».
Asevera que las autoridades accionadas incurrieron en defecto fáctico, toda vez que no tuvieron en cuenta todos los documentos allegados al proceso, y desconocimiento del precedente, dado que no observaron el fallo de 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, el cual tiene efectos ex tunc, por lo que la norma en que se fundamentó su retiro «[…] no existía en el ámbito jurídico».
II. TRÁMITE PROCESAL
Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través
de auto de 19 de febrero de 2019 (ff. 181 y 182), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Trece (13) Administrativa de Bogotá y dispuso vincular al señor secretario general de la Policía Nacional, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
2.1 Contestaciones de la acción.
2.1.1 El señor secretario general de la Policía Nacional (ff. 191 a 196) aduce que la presente acción no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto «[…] fue presentada el 18 de febrero de 2019 [y] la sentencia de segunda instancia fue notificada el día 16 de agosto de 2018 […], [por lo que] dej[ó] transcurrir más de seis (6) meses para solicitar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados».
No obstante, indica que el «[…] el Decreto […] 0837 del 24 de abril de 2013, se ajustó al marco de legalidad al estar precedido de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, consignada en el Acta 002 de 2013 y porque el uniformado laboró el período que coincid[e] con el mínimo exigido para ser acreedor de una asignación de retiro […]».
2.1.2 La señora Juez Trece (13) Administrativa de Bogotá (f. 199) arguye que «[…] la decisión proferida por es[a] instancia, en primer lugar, está regida por los principios de autonomía e independencia del juez y, en segundo lugar, en ella quedaron expuestos todos los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en la que se basó la misma […]».
2.1.3 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 200), a través del ponente de la decisión acusada, aducen que en dicha sentencia se consignaron los fundamentos por los que adoptaron la determinación de negar el derecho pretendido, lo cuales se ajustan a derecho.
3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera...
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