SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2016-00759-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 25-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45 / LEY 32 DE 1986 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 25 Abril 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2016-00759-00 |
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Marco normativo / LEY 797 DE 2003 - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Revisión de sentencias proferidas por fuera de los límites establecidos en la norma causando un detrimento patrimonial al estado / PRIMA DE RIESGO FUNCIONARIO DEL INPEC - No constituye factor salarial / PRIMA DE RIESGO - No debe ser tenida en cuenta para reconocimiento pensional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Fundado / REINTEGRO DE DINEROS PAGADOS - Improcedente. Percibidos de buena fe
La Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos; Que la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; La Ley 32 de 1986 no creó en favor del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional- INPEC la prima de riesgo, sino que tal prestación solo vino a surgir en virtud del Decreto 446 de 1994, sin carácter salarial; El régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así lo ha estimado la Sección Segunda de esta Corporación al decidir situaciones de contornos similares al que nos ocupa. El actor estuvo vinculado desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008, para efecto del reconocimiento pensional debe acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo preceptuado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Es al L. a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional C. y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial. La prima de riesgo no constituía factor computable para la reliquidación pensional pretendida por el actor, como quiera que, el ordenamiento no ha previsto que pueda ser tenida en cuenta para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión, precisamente, porque la normatividad indica que no es factor salarial, además de no ser factor computable para pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni sobre tal prestación se efectuó los aportes al sistema de pensiones.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45 / LEY 32 DE 1986
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Demandado: JOSE ARIOSTO HENDE RINCON
Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. ASUNTO: LA PRIMA DE RIESGO NO TIENE CARÁCTER SALARIAL COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE SERVIDORES DEL INPEC. DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN.
I. ASUNTO.
1. La S. procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta[1] por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014 que confirmó el fallo de fecha 22 de marzo de 2013 del juzgado quinto administrativo de descongestión del circuito de Villavicencio, excepto los ordinales primero y segundo de dicho proveído los cuales quedaron de la siguiente manera:
«PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones No 36869 del 5 de agosto de 2008, No 07973 del 23 de febrero de 2009, y No PAP 042398 del 4 de marzo de 2011 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
SEGUNDO: CONDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a reliquidar la pensión de jubilación del señor J.A.H.R., identificado con la cédula de ciudadanía 4.103.680 de Chita Boyacá, con base en el 75% del promedio del salario devengado en el último año de la prestación de sus servicios, es decir, entre el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta la totalidad los factores devengados como sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, prima de clima, subsidio familiar, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad[2]».
Del recurso extraordinario de revisión[3].
2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente:
( )
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además:
a) ( )
b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» N. fuera de texto.
3. Como sustento de la causal invocada, señaló que la sentencia cuestionada ordenó reliquidar la pensión del accionado con la inclusión del factor prima de riesgo, desconociendo de esta manera el marco normativo, toda vez que dicho rubro no constituye factor salarial según lo contemplado en el artículo 11[4] del Decreto 446 de 1994[5] y el artículo 10[6] del Decreto 611 de 2007[7], factor que fue incluido en la Resolución RDP 022451 del 21 de julio de 2014, reliquidada la pensión de vejez del accionado en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014.
Contestación del recurso extraordinario.
4. El señor J.A.H.R. por conducto de apoderado judicial se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, para lo cual, adujo que el computo de la prima de riesgo en el monto de la pensión fue el resultado de una sentencia judicial que tiene respaldo en el fallo de fecha 7 de abril de 2011, expediente 1260-08 y expediente 0568-08 citados en la decisión aquí acusada, donde se expuso razonadamente los motivos por los cuales, pese a que la norma señala que no es factor salarial, su naturaleza jurídica permite inferir que si lo es.
5. Alegó que si bien existen decisiones que negaron el computo de la referida prestación basándose en una interpretación gramatical, lo cierto es que la S. Plena de la Sección Segunda en sentencia del 1 de agosto de 2013, unificó la naturaleza jurídica de la prima de riesgo para funcionarios del D., efectos que se extendieron a guardianes del INPEC mediante sentencia de tutela del 7 de mayo de 2015.
6. Por último, indica que sin aceptar que el ente previsional tiene la razón, lo que se recibió de buena fe no se está en la obligación de hacer devolución.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
De la competencia.
7. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la S. fue interpuesta el 12 de agosto de 2016, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocerlo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[8].
8. Así mismo, precisa la S. que atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003.
Problema jurídico.
9. Corresponde a la S. determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014 se encuentra inmersa en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la Unidad Administrativa...
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