SENTENCIA nº 11001-03-26-000-2015-00068-00 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 28-10-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO 1510 DE 2013 / DECRETO 1082 DE 2015 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 28 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2015-00068-00 |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / ASUNTOS CONTRACTUALES / REGLAMENTACIÓN SOBRE CONTRATOS / PLIEGO DE CONDICIONES / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / DETERMINACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES / INEXISTENCIA DE LA EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
[E]l numeral acusado [numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013] solo se ocupa de indicar o prescribir el contenido de los pliegos de condiciones en materia de riesgos, y su texto no es contrario de la disposición superior invocada [numeral 11 del artículo 189 de la Constitución], sino complementario de lo que ella dispone. De esta forma, las entidades públicas no están exentas del deber de incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles. Por ello, la norma acusada debe interpretarse armónicamente con el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, el cual es de mayor jerarquía y de obligatorio cumplimiento por los operadores jurídicos. Así, la S. comprende que los riesgos a los que alude la norma reglamentaria acusada (i) son aquellos de naturaleza previsible y que, a su vez, (ii) deberán ser estimados, tipificados y asignados por parte de la entidad pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007.
CONCEPTO DE POTESTAD REGLAMENTARIA / FINALIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
[E]l ejercicio de la potestad reglamentaria no debe confundirse con una reiteración textual de la ley, pues ello resultaría inocuo en el ordenamiento jurídico. El propósito de un decreto reglamentario es precisamente desarrollar aspectos no incluidos en la norma legal que resulten necesarios para su aplicación, y no la simple reproducción de la norma objeto de reglamentación.
RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / DETERMINACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES / INEXISTENCIA DE LA EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
[L]a norma demandada [numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013] sí incluyó un aspecto adicional a los planteados en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, a saber, el de la “mitigación del riesgo”, elemento que también se encuentra incluido en el documento CONPES 3714 de 2011 que el accionante adjuntó con la presentación de la demanda. No obstante, este elemento adicional no contraría las disposiciones del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, sino que las complementa […]. De esta manera, dicho aspecto no contradice el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, sino que desarrolla con mayor precisión la obligación de asignación del riesgo, al establecer la obligación de prever en el pliego de condiciones las medidas que deben tomarse para disminuir la posibilidad de la ocurrencia de un riesgo y las medidas dirigidas a morigerar sus consecuencias o disminuir su impacto y establecer a cuál de las partes le corresponde adoptarlas.
DECRETO COMPILATORIO / DECRETO COMPILADOR / VIGENCIA DE LA NORMA
[L]a S. encuentra fundado el argumento del demandante, es decir, considera que el numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013 se encuentra vigente y que el Decreto 1082 de 2015 simplemente efectuó una compilación de las normas jurídicas relacionadas con el sector de planeación nacional para efectos prácticos. […] En estas condiciones, la expedición del Decreto 1082 de 2015 tuvo un propósito estrictamente compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, y sus contenidos materiales trascendieron sin solución de continuidad. Ello, en ejercicio de la potestad reglamentaria, cuyo alcance está también previsto para la compilación de normas de la misma naturaleza. […] [A]unque el decreto compilatorio dijo derogar las disposiciones compiladas, no es posible atribuir al P. de la República la intención de expulsarlas del ordenamiento jurídico, ni ello ocurrió así en la práctica.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1510 DE 2013 / DECRETO 1082 DE 2015
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
[T]anto las entidades públicas como los contratistas deben ajustar sus actuaciones a las normas y principios que regulan los procesos de contratación, entre éstos los de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Por tal razón, la alegada inseguridad jurídica que formula el demandante como cargo contra la norma demandada solo sería sostenible si a ella se le atribuye el efecto de anular la necesidad de observar dichas disposiciones superiores, el cual por supuesto no tiene.
FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993
OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ
[L]a acción de nulidad no es el escenario para hacer una corrección sobre la calidad del desarrollo reglamentario o para discutir si ha podido hacerse de manera más o menos detallada, cuidadosa, o útil, o si en su realización se ha tenido en cuenta que la claridad y precisión de las reglas es esencial para facilitar la actividad de las entidades públicas y los particulares sometidos a ellas. El proceso, en cambio, se limita a establecer si existen motivos para determinar la existencia de un vicio de legalidad de la norma acusada; a esta labor se circunscribe la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa […].
NORMA DEMANDADA: DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 22 NUMERAL 8 (NO ANULADA)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCION B
Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación numero: 11001-03-26-000-2015-00068-00(53897)
Actor: J.D.B.
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN
Referencia:
Procede la S. a resolver la demanda presentada por J.D.B., mediante la cual solicitó la declaración de la nulidad del numeral 8º del artículo 22 del Decreto 1510 de 17 de julio de 2013 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, compilado posteriormente por el numeral 8º del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”
El texto impugnado es el siguiente:
(Julio 17)
Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en particular las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, la Ley 361 de 1997, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1474 de 2011, el Decreto-ley número 4170 de 2011 y el Decreto-ley número 019 de 2012, y
CONSIDERANDO:
Que el Gobierno Nacional por medio del Decreto-ley número 4170 de 2011 creó la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, como ente rector de la contratación pública para desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a asegurar que el sistema de compras y contratación pública obtenga resultados óptimos en términos de la valoración del dinero público a través de un proceso transparente.
(…)
DECRETA:
Artículo 22. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
(…)
8. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá D.C., a los 17 días del mes de julio del año 2013
J.M.S. CALDERÓN
El Subdirector Sectorial del Departamento Nacional de Planeación, encargado de las funciones del Despacho del Director del Departamento Nacional de Planeación,
M.P.d.C..”
- ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA
1.- J.D.B. presentó, el 16 de abril de 2015, acción de nulidad (Fls. 1 - 22), con solicitud de suspensión provisional, contra el numeral 8º del artículo 22 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, compilado posteriormente por el numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de...
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