nº 11001-03-25-000-2014-00700-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 14-11-2019
| Fecha | 14 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2014-00700-00 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE FECHA 1 DE AGOSTO DE 2013 - Prima de riesgo del D. / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial para detectives beneficiarios del régimen de transición que hayan realizado aportes sobre la misma durante los diez últimos años de servicio / PRIMA DE RIESGO - No procede su reconocimiento como factor salarial al no haber realizado los aportes a que había lugar sobre tal emolumento / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Rechaza por improcedente
La sentencia de unificación de fecha 1 de agosto de 2013, la actora a fin de obtener la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de riesgo, solicitó se le extendieran los efectos de aquella y en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial computable. La prima de riesgo no constituía factor salarial. No obstante, esta Sección del Consejo de Estado, con la expresa «[…] finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, D., como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional» precisó en la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 dentro del expediente número 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), que dicha prima sí debía ser tenida en cuenta al momento de determinar el índice base de liquidación. La prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, goza del carácter de factor salarial, en la medida que constituye una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban, aunado al hecho de ser una prima percibida de manera habitual y periódica. La solicitante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, el 1 de abril de 1994, contaba con 19 años y 10 días de servicio y gozaba de 41 años de edad, se tiene que de acuerdo al reciente criterio fijado por la S. Plena de esta Corporación, el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3), y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Considera la S. que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). La S. considera que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión la actora, pues como se resaltó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 11001-03-25-000-2014-00700-00(2177-14)
Actor: MARIA DE LAS MERCEDES PARRA DE ARDILA
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - LEY 1437 DE 2011. PRIMA DE RIESGO - D.. DECLARA IMPROCEDENTE SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
Procede la S. a estudiar1 la solicitud de extensión de jurisprudencia de que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instaurada por la señora M. de las Mercedes Parra de A. contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, con fundamento en los siguientes:
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ANTECEDENTES
De la solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa y su respuesta.
La señora M. de las Mercedes Parra de A. presentó solicitud2 ante la UGPP el 13 de febrero de 2014, pretendiendo se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la S. Plena de la Sección Segunda de esta Corporación dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) providencia que respecto de la naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D. señaló que con fundamento en el «principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D., si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban3»
Así pues, solicitó que como consecuencia de la extensión pretendida, se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tal efecto, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de la prima de riesgo, en aplicación integral del régimen previsto para los servidores del D..
La UGPP mediante Resolución RDP 009230 de 18 de marzo de 20144 negó la solicitud de extensión de jurisprudencial, pues en su sentir en el presente caso, se está frente al fenómeno de la cosa juzgada, puesto que la petición sobre la cual versa la extensión ya fue resuelta a través de la sentencia del 29 de octubre de 2010 proferida por el juzgado noveno administrativo de descongestión del circuito de Bogotá5, decisión que fue confirmada el 26 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”6.
Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado y su contestación por parte de las entidades solicitadas.
La señora M. de las Mercedes Parra de A. acudió ante ésta Corporación el 29 de abril de 20147 y solicitó se ordene extender los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la S. Plena de la Sección Segunda de éste cuerpo colegiado dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11) y en consecuencia, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de la prima de riesgo, por cuanto constituye factor salarial por ser retribución directa del servicio y percibida por los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad D..
Como sustento fáctico de su solicitud, adujo haber nacido el 30 de marzo de 1953 y prestar sus servicios por más de 20 años al Departamento Administrativo de Seguridad D..
Que mediante la Resolución 7976 del 29 de abril de 2002, le fue reliquidada su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales tales como: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad sin tener en cuenta la prima de riesgo. No obstante, señaló que la jurisprudencia de esta Corporación, con posterioridad a la decisión judicial emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, evolucionó favorablemente en el sentido de indicar que para aquellos ex servidores del D. que se encuentran amparados por el régimen de transición, la prima de riesgo debe ser considerada factor salarial para efecto de la liquidación pensional.
Ante el nuevo criterio jurisprudencial, alega que puede el trabajador legítimamente hacer uso del derecho de petición en procura de obtener la reliquidación pretendida, aun en la eventualidad de haber acudido ante instancias judiciales que hayan resuelto el derecho en controversia, sin que tal reclamación pueda llegar a considerarse como cosa juzgada absoluta.
La UGPP presentó escrito de contestación8 oponiéndose a la solicitud de extensión, para lo cual, reiteró el argumento expuesto en la respuesta dada en vía administrativa, en el sentido de haber operado el fenómeno de la cosa juzgada como quiera que la prima de riesgo pretendida ya fue resuelta a través de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y posteriormente confirmada por ésta corporación.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9 rindió concepto y adujo que la sentencia del 1 de agosto de 2013 cuyos efectos se solicita sean extendidos, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no puede ser tenida como una sentencia de unificación. Así mismo, indicó que el solicitante no logró acreditar que se encontraba dentro de los mismos supuestos fácticos y jurídicos del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia invocada, conculcando así lo dispuesto en el artículo 102 ibídem.
Una vez ejercido el derecho de contradicción por las entidades solicitadas, este Despacho mediante auto del 4 de marzo de 201510 resolvió rechazar de plano la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por la señora M. de las Mercedes Parra de A., toda vez...
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