SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-01250-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 12-11-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-01250-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 12 Noviembre 2020 |
| Fecha de la decisión | 12 Noviembre 2020 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE LIQUIDÓ ASIGNACIÓN DE RETIRO – De miembro de las fuerzas militares / REQUISITOS PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA EL CÁLCULO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo que solicitó el [actor] porque encontró que en la decisión que se profirió el 30 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no se incurrió en defecto sustantivo, pues el asunto se decidió conforme con la normativa que rige la asignación de retiro que se le reconoció al accionante y el criterio que sobre la materia fijó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019. En la decisión objeto de censura se estableció que al accionante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, con fundamento en lo cual concluyó que adquirió el derecho a la mentada prestación en 2011 y, no a partir de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable. Lo anterior, precisamente, en acatamiento de las reglas que instituyó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en lo referente a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. (…) En estas condiciones, la S. comparte la decisión de la primera instancia en cuanto discurrió que en la sentencia demandada no se configuró un defecto sustantivo, pues el Tribunal resolvió el asunto conforme con las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio y con base en el precedente judicial vigente y vinculante dictado por esta corporación en el que se establece “que no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad”. La S. estima que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del impugnante, pues resolvió el asunto que se sometió a su examen con fundamento en la normativa que rige la liquidación de las asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01250-01(AC)
Actor: G.C.O.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
Decide la S. la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 18 de junio de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado.
- Antecedentes
1.1. La solicitud de tutela
El señor G.C.O., por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 30 de agosto de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la que revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Doce Oral Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena.
1.2. Pretensiones
El accionante formula las siguientes súplicas:
1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna, debido proceso, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del Estado social de derecho, confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.
2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al tribunal administrativo de bolívar, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a adicionar la sentencia de 30 de agosto de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del subsidio familiar, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad.
1.3. Hechos de la solicitud
Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes:
i) Ingresó como soldado regular en 1990, pasó a ser soldado voluntario en 1991 e infante de marina profesional desde 2003, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1793 de 2000.
ii) Se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución 5059 de 2011, pero no fue liquidada debidamente porque no se aplicó de manera correcta lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, no se calculó con base en la totalidad de factores salariales que devengó en actividad.
iii) Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), para que se ordenara la reliquidación de su asignación de retiro con 1) inclusión del reajuste del 20 % en el salario base de liquidación, 2) inclusión de factores salariales como el subsidio familiar y, 3) la correcta aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4333 de 2004.
iv) El 13 de febrero de 2019, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación.
v) El 30 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia, negando la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.
1.4. Fundamentos jurídicos
El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral.
1.5. Actuación procesal
La acción de tutela se admitió mediante auto de 23 de abril de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), entidad que actuó como demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-012-2015-00115-01 como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
1.6. Intervenciones
1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Bolívar. La magistrada D.M.G.P. solicita se rechace por improcedente la tutela interpuesta en la medida en que no se materializan los presupuestos generales de procedencia de esta acción frente a providencias judiciales y tampoco las especiales de procedibilidad. Además, no se presenta violación de derecho fundamental alguno con la decisión que adoptó ese Tribunal.
El caso se resolvió con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se fija como regla que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, se les debe incluir el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30 % para quienes al momento de su retiro estén devengando ese emolumento regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70 % para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
En esa misma decisión se establece que para aquellos que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014, como es el caso del accionante, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en ley o decreto como tal.
En consecuencia, en la decisión objeto de censura se concluyó que el accionante no tenía derecho a...
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