SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-00037-00 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 13-02-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-00037-00 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL InexistenciaAusencia de similitud fáctica y jurídica / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO - No constituyen precedente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Primero, el accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario ( )es claro que en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, razón por la cual la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. Segundo, el tutelante también indicó que se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que la prima de riesgo SI constituye salario y hace parte del IBL como del IBC debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad DAS-. La Sala advierte que la sentencia de unificación de la referencia se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en favor de los funcionarios del DAS como factor para la liquidación de la pensión de jubilación ( ). En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013 fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala ha dicho que comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, ya sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado. ( )Tercero, el accionante además señaló que la interpretación de la autoridad judicial accionada fue contraria a la tesis asumida por las diferentes Secciones del Consejo de Estado en 17 fallos de tutela ( ) Sobre el particular, es pertinente indicar que las sentencias de tutela proferidas por las diferentes Secciones del Consejo de Estado de ninguna forma constituyen precedente pues, las mismas no son dictadas por esta Corporación como órgano de cierre sino como autoridad de la jurisdicción constitucional en donde el máximo superior jerárquico es la Corte Constitucional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020)
R.icación número: 11001-03-15-000-2020-00037-00(AC)
Actor: H.A.M.O.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
Temas: Acción de tutela contra providencia judicial defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución - prima de riesgo del DAS como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales[1]
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor H.A.M.O. contra el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión N° 001.
I. ANTECEDENTES
1.1. Solicitud de amparo
1. Con escrito radicado el 19 de diciembre de 2019[2] en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Herney Alexander Montenegro Ossa, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión N° 001, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y que se garantice el principio de seguridad jurídica.
2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión N° 001, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 22 de abril de 2016 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor H.A.M.O. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 13001-33-33-011-2014-00059-01, contra la Nación Departamento Administrativo de Seguridad DAS-[3].
3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió:
( )
SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia N° 18/2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN n° 1, del 18/10/19, notificada por correo electrónico el 14/11/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 13001-3333-011-2014-00059-01, cursado por el señor H.A.M.O. C.C. 64.413.394, contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo, en un término perentorio se emita la sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.
TERCERA: En caso de ser acogidas las dos primeras pretensiones, se precise que el nombre del actor es HERNEY ALEXANDER MONTENEGRO OSSA C.C. 94.413.394 y no como erradamente venía siendo transcrito[4].
1.2. Hechos probados y/o admitidos
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:
4. El señor H.A.M.O. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG Nº E-2310,18-201318734 del 22 de octubre de 2013 por medio del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara pagar debidamente indexada la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo[5].
5. El proceso le correspondió conocerlo en primera instancia al Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, autoridad judicial que a través de fallo de primera instancia del 22 de abril de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda.
6. Inconforme con lo anterior, la parte demandada apeló y el recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión N° 001, que mediante sentencia del 18 de octubre de 2019 revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente:
( )
Es así como, al tenerse como hecho probado que el señor H.(.sic) Montenegro Ossa laboró en el cargo de DETECTIVE 208-07, desde el 09 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que le fueron pagados de forma continua los emolumentos correspondientes a: subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, se recalca que la reliquidación con la inclusión de la prima de riesgo solo procedería en materia de reliquidación de pensión de jubilación o vejez cuestión que no se presenta en este caso.
Tal como lo afirma el demandante en el libelo de su apelación, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo ha variado a lo largo de los años, pero, contrario a lo pretendido, solo para tenerla en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, es decir, solo para los fines indicados, más no se desprende de la jurisprudencia de unificación citada que deba incluirse dentro de los factores de liquidación de las demás prestaciones sociales en general.
( )[6]
1.3. Fundamentos de la vulneración
7. La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión N° 001, al proferir la sentencia del 18 de octubre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y desconoció el principio de seguridad jurídica.
8. Al efecto, indicó que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución, en los siguientes términos:
- Desconocimiento del precedente
9. En relación con este defecto, manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso una interpretación...
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