SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-00430-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 09-12-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 09 Diciembre 2020 |
| Fecha de la decisión | 09 Diciembre 2020 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-00430-01 |
Radicado: 11001-03-15-000-2020-00430-01
Demandante: Patrimonio Autónomo Público PAP,
Fiduprevisora D. y su fondo rotatorio
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del D. / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[D]e los argumentos que sustentan la impugnación, la S. encuentra que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no es un precedente aplicable por la autoridad judicial accionada en el asunto que originó la controversia, en tanto allí se decidió lo relativo al IBL como elemento no constitutivo del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 para efectos de reliquidación pensional, controversia distinta a la propuesta en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor [P.J.F.R.] cuya pretensión era el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. De otra parte, la decisión de unificación de la Sección Segunda de 1 de agosto de 2013, se emitió con la finalidad de “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, D., como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, y la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió unificar el criterio sobre el asunto, en el sentido de indicar que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinto D., tiene carácter salarial para efectos de determinar la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez. En este sentido, se advierte que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto D. que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores . En tal razón, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, como fue puesto de presente en el fallo de primera instancia, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora. Por lo demás, cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada fue razonable y suficientemente motivada en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor [P.J.F.R.] cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, que fue devengada de forma ordinaria y permanente, por lo que la decisión cuestionada que se avizora suficientemente argumentada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00430-01(AC)
Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA D. Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C
Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Confirma decisión que negó las pretensiones
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de 12 de agosto de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.
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ANTECEDENTES
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Hechos
De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes:
El señor P.J.F.R. estuvo vinculado en el extinto D., en el cargo de conductor Nº 317-07, cargo en el que, además de su asignación mensual, devengó una prima de riesgo, la cual solicitó fuera tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales diferentes a la pensión.
Dicha solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº E-2310,18-201320168 de 18 de noviembre de 2014, razón por la cual acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Patrimonio Autónomo Público PAP, F.D. y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del mencionado acto administrativo, y que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo.
El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 24 de mayo de 2018, dictada durante audiencia inicial, accedió a las pretensiones formuladas por el señor F.R., al considerar que la prima de riesgo podía ser incluida como un factor para liquidar prestaciones salariales porque los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 le confirieron a esta prestación carácter periódico y permanente de manera expresa, lo cual se hallaba conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013 concluyó que debe prevalecer el principio de primacía de realidad.
Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en fallo de 25 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo, en lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y declarar la prescripción trienal de determinadas sumas reclamadas.
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Fundamentos de la acción
La entidad accionante considera que con la decisión de 25 de septiembre de 2019, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, emanado de las sentencias de i) 7 diciembre de 2017, en la que se definió que para poder plantear la prima de riesgo como factor prestacional y hacer extensible los efectos de la providencia de unificación de 1º de agosto de 2013 era necesario demostrar el ejercicio de los cargos del artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, lo que no ocurría en el caso, y ii) de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la S. Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se estableció que solamente constituyen factor salarial aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En su criterio, el tribunal accionado basó su decisión en el concepto de naturaleza intrínseca de salario que utilizo anteriormente el Consejo de Estado en sentencias referidas a la liquidación de la pensión, sin tener en cuenta que esto fue revaluado por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
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Pretensiones
La entidad demandante formuló las siguientes:
“Se declare que con la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de...
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