SENTENCIA nº 11001-03-28-000-2020-00079-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 01-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 11001-03-28-000-2020-00079-00 |
| Fecha de la decisión | 01 Julio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
11001-03-28-000-2020-00079-00
Demandante: Romeo Edinson P.O.
NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de nombramiento del gerente general del Canal Regional de Telecaribe Ltda / NULIDAD ELECTORAL – Diferencia entre convocatoria pública y concurso de méritos / NULIDAD ELECTORAL – El elegido mediante convocatoria no corresponde necesariamente a quien obtuvo el puntaje más alto / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
[E]l demandante parte de la premisa según la cual, la designación del Gerente de Telecaribe está precedida de la realización de un concurso de méritos de modo que se debe elegir a quien ocupe el primer lugar. La S. anticipa que dicha postura no es de recibo. Telecaribe está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, goza de un amplio margen de autonomía administrativa, en virtud del cual puede darse sus propios estatutos, previa aprobación por parte del Gobierno Nacional. Precisamente, en ejercicio de dicha potestad, en sus estatutos, adoptados mediante Acuerdo 504 de 2013, se determinó la forma de proveer el cargo de gerente general. (…). [C]omo ya lo advirtió la S., “no hay duda de que el proceso de nombramiento está precedido por una etapa inicial de convocatoria pública, en la cual se hace el llamado a la ciudadanía en general que esté interesada en participar en el proceso, el cual es reglado por la referida junta; después, una de verificación de requisitos que tiene como finalidad conocer la idoneidad de cada uno de los participantes, para conformar un listado de tres personas “opcionadas” y, finalmente, una fase de nombramiento a cargo del citado órgano de dirección”. Frente a esa primera etapa, esto es, la convocatoria pública, se debe enfatizar en que, a diferencia del concurso de méritos, aquélla se caracteriza por un margen de discrecionalidad que tiene el nominador. (…). Recientemente, la S. insistió en que no puede confundirse elección en virtud de concurso de méritos de aquella precedida de una convocatoria pública. (…). [E]s claro que “[e]l concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo”. Entre tanto, si bien la convocatoria pública, en forma similar, busca preservar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la designación del servidor, como lo ordena el inciso 4 del artículo 126 Superior, ello no desprovee del carácter discrecional inherente a la esencia del acto de elección que expiden las diferentes corporaciones públicas a quienes el legislador les ha atribuido el libre ejercicio de dicha función sin que la misma deba sujetarse a un criterio objetivo de escogencia, tal como sucede en los concursos de méritos. En este caso, la Junta Administradora Regional, órgano que tiene la función de nombrar al gerente general de Telecaribe, tiene la potestad de escoger a cualquiera de los 3 opcionados. Es decir, no tiene el deber de elegir a quien obtenga la mejor puntuación en la segunda etapa, como lo planteó el demandante. En este punto es pertinente recordar que esta S. ha explicado: “Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”. De otra parte, (…), se debe resaltar que, el inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política, no puede aplicarse a la Junta Administradora Regional de Telecaribe, puesto que está dirigido a las corporaciones públicas, es decir, a aquellos cuerpos colectivos cuya conformación deviene del ejercicio democrático del derecho al voto, verbi gracia, el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales, los concejos distritales o municipales y las juntas administradoras locales. (…). En virtud de lo expuesto, no cabe duda que el artículo 126-4 Superior, aplica para las designaciones que deben efectuar las corporaciones públicas elegidas por voto popular, cuando no haya norma especial que regule el procedimiento para la elección. (…). Lo dicho, no es óbice para resaltar, como ya lo ha hecho la S. retomando lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2020, que el artículo 126 de la Constitución, en su inciso 4, define una regla general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas y que los principios que deben guiar la reglamentación de la convocatoria pública son: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito. (…). Ahora bien, cuando el órgano elector adelanta una convocatoria, está obligado a respetar las reglas que fije al efecto. (…). En el presente caso, es claro por la norma estatutaria mencionada [artículo 15], invocada por la Junta Administradora Regional en la convocatoria, que este órgano elector tenía la potestad de designar a cualquiera de los 3 opcionados que, en todo caso, fueron los participantes que obtuvieron las mejores puntuaciones, (…), aunque, en todo caso, se debe reiterar que, en las designaciones con ocasión de convocatorias públicas “los elegidos pueden ser aquellos que cumplieron todos los requisitos establecidos, aunque no hayan obtenido los puntajes más altos, desde luego, salvo que la convocatoria haya establecido tal condición…”. Los anteriores argumentos resultan suficientes para despachar desfavorablemente este cargo, dado que, contrario a la postura del actor, la Junta Regional de Telecaribe, tenía la facultad de optar por cualquiera de los 3 postulados, independientemente de la puntuación que hayan obtenido en la fase de verificación de requisitos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de nombramiento que incluye una etapa inicial de convocatoria pública, verificación de requisitos, conformación de un listado de tres personas “opcionadas” y, finalmente, una fase de nombramiento a cargo del órgano de dirección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 29 de octubre de 2020, M.L.A.Á.P., radicación 11001-03-28-000-2020-00079-00. Respecto de los antecedentes del Acto Legislativo 2 de 2015 que ratifican que el constituyente derivado quiso diferenciar la convocatoria pública del concurso público de méritos, consultar: S. de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de noviembre de 2015, C.Á.N.V., radicación 11001-03-06-000-2015-00182-00. Sobre la diferencia entre convocatoria y concurso de méritos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de septiembre de 2020, M.R.A.O., expediente 11001-03-28-000-2019-00086-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 17 de junio de 2021, M.R.A.O., radicación 11001-03-28-000-2021-00006-00. En cuanto al concurso público, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-090 de 2013, M.P. L.E.V.S.. Con respecto al ganador, tanto en el concurso público como en la convocatoria, consultar: Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00602-00. En cuanto que el artículo 126 numeral 4 de la Constitución Política “alude a la exigencia de la previa de convocatoria pública, se trata de un requisito que recae en la elección de servidores públicos en corporaciones públicas…”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de mayo de 2020, M.L.J.B.B., radicación 11001-03-28-000-2021-00009-00. Sobre las designaciones a cargo de las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran los concejos municipales, y que deben estar precedidas de una convocatoria pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 17 de junio de 2021, M.R.A.O., radicación 11001-03-28-000-2021-00006-00. Con respecto a que el órgano elector cuando adelanta una convocatoria, está obligado a respetar las reglas que fije al efecto, consultar: Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de septiembre de 2018, M.A.Y.B., radicación 17001-23-33-000-2018-00019-02.
NULIDAD ELECTORAL – No se exige delegación adicional para que los miembros de la Junta Administradora Regional integren la comisión accidental / NULIDAD ELECTORAL - El nominador del cargo de gerente de Telecaribe es la Junta Administradora Regional y en dicha tarea puede o no crear una comisión accidental que preste apoyo al efecto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Limitación de las facultades del juez a los precisos argumentos de la demanda / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación
[E]l demandante reprochó que no se acreditó la delegación de las entidades a las que representaba para efectuar la preselección, selección y designación del gerente, por lo cual se estima que se vulneró el trámite previsto en el artículo 15 de los Estatutos Internos de Telecaribe, contenidos en el Acuerdo 504 de 2013. (…). [L]os estatutos establecen que la dirección y la administración estarán a cargo de la Junta Administradora Regional y el Gerente, según lo dispone el artículo 8, cuya integración está contemplada en el artículo 9. (…). [D]entro de las funciones de dicho órgano, están la de nombrar o remover al gerente de la entidad (numeral 9), y la de crear comités, comisiones o consejos asesores permanentes o transitorios, para el estudio, consideración y análisis de asuntos específicos, relacionados con su objeto social...
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