SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-03407-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 28-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 28 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-03407-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
A nivel constitucional, el derecho fundamental a la consulta previa tiene relación directa con el carácter democrático, participativo y pluralista de la Carta Poítica (artículo 1); el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículos 7, 8, 9 y 70); y los principios de autodeterminación (artículos 9 y 286), la propiedad colectiva de los territorios ancestrales (artículo 63), el reconocimiento del derecho propio (artículos 246 y 330) y la participación de los grupos indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen (artículos 40, 171, 176, 329 y 330). (…) Al respecto, es preciso indicar que, vía bloque de constitucionalidad, en sentido estricto, el derecho a la consulta previa establecido en el Convenio núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual fue aprobado por Colombia, mediante la Ley núm. 21 de 4 de marzo de 1991, se convirtió en un mecanismo directo de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales. (…) [E]ste derecho fundamental guarda relación con otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos que tratan sobre la libre autodeterminación de los pueblos, dentro de los cuales se destacan el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de los Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica” y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. (…) [E]l Convenio núm. 169 de la OIT establece que los lineamientos sobre cómo se debe realizar la consulta previa, entre los cuales se encuentran: i) la consulta a los pueblos indígenas debe realizarse a través de procedimientos apropiados, de buena fe, y a través de sus instituciones representativas; ii) los pueblos involucrados deben tener la oportunidad de participar libremente en todos los niveles en la formulación, implementación y evaluación de medidas y programas que les conciernen directamente; y iii) uno de los componentes importantes del concepto de consulta es el de representatividad. Si no se desarrolla un proceso de consulta apropiado con las instituciones u organizaciones verdaderamente representativas de esos pueblos, entonces las consultas no cumplirían con los requisitos del Convenio. En este orden, el derecho a la consulta previa impide que la sociedad mayoritaria adopte decisiones que tienen incidencia en la existencia y desarrollo de las comunidades étnicas, sin contar con su participación, y con ello se garantiza que estos grupos definan, en forma libre y autónoma, las medidas más convenientes para su supervivencia y para su desarrollo económico, social y cultural. También se logra que participen en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarlos directamente. (…) Al respecto, se resalta que este derecho se debe garantizar a las comunidades afrodescendientes en concordancia con lo establecido en la Ley 70 de 27 de agosto de 1993, por medio de la cual desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución Política y la cual tuvo como propósito, entre otros, establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana. Asimismo, se debe observar lo previsto en el Decreto 1745 de 12 de octubre de 1995 (…), en el cual se establece que: i) las comunidades negras podrán constituirse en Consejos Comunitarios, que como persona jurídica ejercer la máxima autoridad de administración interna dentro de la comunidad, los cuales están integrados por una Asamblea General y una Junta del Consejo Comunitario; ii) la Asamblea General es la máxima autoridad del Consejo que toma las decisiones por consenso y, de no lograrse, por la mayoría de los asistentes; iii) la Junta del Consejo Comunitario es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad, integrado por miembros elegidos y reconocidos por éste; y iv) el Representante Legal del Consejo Comunitario representa a la comunidad.
ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / COMUNIDADES INDÍGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA - Comunidades indígenas Wayúu / CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS- Se realizó frente al parque eólico Windpeshi / CONSULTA PREVIA – No se requiere para obras adicionales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS / AFECTACIÓN DIRECTA - No se demostró
[L]a Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que, pese a existir otro tipo de recursos judiciales para promover la pretensiones planteadas en sede de tutela, lo cierto es que las Comunidades Indígenas Wayúu corresponden a un sujeto de especial protección constitucional (…) Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se examinarán los argumentos planteados en la acción de tutela y en la impugnación, cotejándolos con el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, en orden a establecer si dicha sentencia se encuentra ajustada a derecho y si se hace viable adoptar las decisiones que reclaman las Comunidades Indígenas Wayúu para la protección de sus derechos fundamentales. [L]a Sala observa que, si bien los actores hicieron referencia en el escrito de tutela a unas imágenes, de estas no se puede concluir que, tal como lo indican, se están construyendo nuevas vías, se ven afectados sus cementerios, sus usos, sus tradiciones, sus ancestros, su economía y su interacción social. En ese sentido, la Sala considera que la afectación directa que la comunidad adujo no se encuentra acreditada, en la medida en que: No se demostró la relación que tenía la comunidad con la vía que las accionadas han intervenido, antes de que empezara las obras cuestionadas, ni las transformaciones que estas obras han generado en la cultura del grupo, en la relación entre sus miembros, en su percepción del mundo y en su seguridad. No se desarrolló ni acreditaron los perjuicios frente a la dimensión espiritual de la comunidad a partir del desarrollo de la obra. Los actores no probaron los efectos que puede acarrear la adecuación o mejoramiento de la vía para los miembros de la comunidad, para sus instituciones, para sus pobladores, para su economía, sus tradiciones, sus ritos, sus ceremonias, sus medios de transporte tradicionales o la práctica de su medicina ancestral. No se pudo establecer de los elementos probatorios cuáles son los lugares más representativos de su cultura y sus tradiciones que se han visto alterados por la obra en lo que va de la ejecución de la obra y las razones de ello. No se acreditó cómo las acciones del ejecutor de la obra o de las autoridades han alterado la forma en la que los miembros de la comunidad llevan a cabo su día a día. En ese orden de ideas, la Sala no cuenta con elementos de juicio para analizar el contexto geográfico entre la comunidad y el proyecto vial cuestionado y, en esa medida, no se advierte de los elementos probatorios que obran dentro del proceso de tutela de la referencia una afectación directa a las dinámicas de interacción de las comunidades indígenas demandantes.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Acción de tutela
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03407-01 (AC)
Actor: COMUNIDADES INDÍGENAS WAYÚU
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS
Tema: Tutela por presunta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa
Derechos Fundamentales Invocados: i) Consulta previa y ii) debido proceso
Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela de 6 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual i) declaró la falta de legitimación en la causa...
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