SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-00773-00 de Consejo de Estado (SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN) del 23-02-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 23 Febrero 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-00773-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | Sala Plena |
La precisión de las distintas conductas que comprende la causal permite entender que la conducta realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que sean contratistas del Estado>> no vincula la gestión que realice el congresista con la celebración de un contrato estatal. La conducta se tipifica cuando el congresista, obrando por fuera de sus funciones o dentro de su ámbito privado (porque hablamos de una incompatibilidad, que implica realizar al mismo tiempo las funciones públicas de su cargo y otras que no corresponden al mismo), realiza cualquier tipo de gestión con una persona que tenga la condición de contratista del Estado. El congresista realiza gestiones con un contratista del Estado cuando interviene o participa en las actividades que el contratista desarrolla en tal condición: no solo cuando interviene en la celebración del contrato o en la etapa que la precede. (…) Las gestiones realizadas por un congresista con un contratista del Estado pueden ser indicadoras de una actuación irregular, indebida o ilícita del congresista en relación con el contrato estatal en cualquiera de sus etapas (selección, celebración, ejecución, liquidación). La norma prohíbe literalmente >, por lo que no hay lugar a demostrar ninguna circunstancia adicional para tener por demostrada la causal de pérdida de investidura que se estructura por la violación de tal prohibición. (…) Lo que prohíbe la incompatibilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 180 de la C.P., con el propósito muy preciso de evitar que se confunda el interés privado o particular del congresista con el interés público que debe rodear el ejercicio su función como parlamentario e impedir que el congresista pueda incurrir en conductas irregulares en relación con un contrato estatal, es que el congresista realice gestiones con un contratista del Estado; la norma no exige que se demuestre que tales gestiones fueron hechas en interés propio o de un tercero, o que formaban parte de una actuación dirigida a lograr la adjudicación de un contrato o a obtener un provecho ilícito de su celebración. La norma, en síntesis, le prohibe tajantemente al congresista realizar cualquier > y solo exceptúa de tal prohibición la realización de aquellas gestiones que cualquier ciudadano puede hacer para adquirir el bien o servicio que presta el contratista, a las que se hará referencia más adelante.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 180 NUMERAL 4
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de la causal de incompatibilidad que impide al congresista celebrar contrato con persona de derecho público del orden nacional, departamental o municipal centralizado o descentralizado o hacer gestiones ante dichas personas para terceros ver lo consignado en Asamblea Constituyente, Gaceta Constitucional No. 51, pág. 27
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO - No excluye la incompatibilidad derivada de realizar gestiones con un contratista del Estado / INHABILIDAD RELACIONADA CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS O CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Diferencia con la incompatibilidad derivada de realizar gestiones con un contratista
Si lo que prohíbe la norma no es solo participar en la gestión dirigida a la celebración de un contrato sino realizar cualquier tipo de gestión con un contratista del Estado, es claro que el hecho de que esté probado que el contrato efectivamente se celebró, no descarta la estructuración de la causal. (…) La inhabilidad referida en el precedente citado solo puede generarse por la celebración del contrato o por la realización de gestiones que se frustraron, pero esa deducción no tiene ninguna aplicabilidad en relación con la causal de pérdida de investidura objeto de esta sentencia. La conducta prohibida en este caso, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 180 de la C.P. y cuya redacción es distinta a la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 de la C.P., es simplemente la realización de gestiones con un contratista del Estado; la incompatibilidad no se refiere a la >, ni a la realización de gestiones dirigidas a la >. La incompatibilidad de marras tiene un espectro más amplio al incluir la realización de gestiones -ya no solo contractuales- con las personas enunciadas en la norma, dentro de las que se incluyen quienes ya fungen como contratistas del Estado. Lo anterior, evidencia que dentro de la cronología de las actividades proscritas para el contratista es indistinto que el contrato esté celebrado o no o que incluso se trate de situaciones posteriores a la celebración del contrato, en tanto que la parte pasiva de la causal, entre otras, puede ser un contratista del Estado, o quien ya celebró acuerdo con el Estado. Dada la diferencia de supuestos fácticos consagrados en los mandatos 179-3 y 180-4 Superiores, empezando porque la primera contiene una inhabilidad y la segunda una incompatibilidad y pasando porque los eventos que se regulan en cada uno de estos dispositivos tienen sus propios y distintos elementos de configuración, no puede aplicarse la misma hermenéutica, ni se trata de la misma razón de hecho que lleve a la misma razón de derecho.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 180 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad tipificada en el numeral 3 del artículo 179 de la C.P. ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Radicación 2008-00316-00 (PI)
EXCEPCIÓN RELATIVA A LA ADQUISICIÓN DE BIENES O SERVICIOS QUE SE OFRECEN A LOS CIUDADANOS EN IGUALDAD DE CONDICIONES - No se configura
La prohibición de realizar gestiones con un contratista del Estado no aplica en los casos en los que el congresista las hace > como, por ejemplo, cuando le solicita un informe que requiere para realizar un debate. Aplica cuando las gestiones las hace en el ámbito de su vida privada pues -se itera- estamos ante una incompatibilidad que prohíbe el desarrollo simultáneo de dos actividades. (…) En este caso, la gestión realizada por el congresista R.V. consistió en poner en contacto a un proveedor de ladrillos con un contratista del Estado y recibir de lo pagado como anticipo sumas de dinero que el proveedor le adeudaba: esa no es una gestión que realiza cualquier ciudadano que adquiere bienes o servicios en igualdad de condiciones a un contratista del Estado
ACTUAR COMO CONTACTO ENTRE CONTRATISTA Y PROVEEDOR – Conducta aceptada por el congresista / UNIONES TEMPORALES – No conforman persona jurídica distinta a sus integrantes
[E]l congresista demandado aceptó que puso en contacto al Contratista y al P., y que el primero le consignó parte del anticipo del contrato (…) El congresista violó la prohibición expresa y terminante que la Constitución le impone consistente en no realizar gestiones con un contratista del Estado. No tiene ninguna relevancia que simplemente hubiese puesto en contacto al Contratista con el P. y que no hubiese obrado como intermediario ni recibido ninguna comisión por tal gestión, ni que otra persona hubiese cumplido la función de intermediación y recibido la comisión. No tiene ninguna relevancia que hubiese sido el Contratista del Estado quien lo buscó y no el congresista quien buscó al Contratista. No tiene ninguna relevancia que parte del anticipo que el proveedor autorizó a consignar en la cuenta del congresista correspondiera al pago de un préstamo. La simple realización por parte del congresista de una gestión con o ante el Contratista, viola la prohibición establecida en numeral 4 del artículo 180 de la C.P., y lo deja incurso en una causal de incompatibilidad que acarrea como consecuencia la pérdida de investidura de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 183 de la Constitución Política. (…) Así las cosas: (…) El demandado N.E.R.V. tomó posesión del cargo de representante a la Cámara el 4 de octubre de 2015 y las gestiones cuestionadas en la demanda ocurrieron en el mes de noviembre de 2016. (…) Para el momento en el que ocurrieron las gestiones, el Contratista formaba parte de la unión temporal G-S-R, la cual estaba ejecutando el contrato de obra No. 128 de 2016, el cual se celebró el 20 de mayo de esa anualidad. Al respecto, se destaca que las uniones temporales no conforman una persona jurídica distinta a sus integrantes....
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