SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-01432-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A) del 10-09-2021
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Fecha de la decisión | 10 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-01432-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
En el caso bajo estudio, la accionante manifestó que, en la providencia del 18 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución (desconocimiento de la situación más beneficiosa), en razón a que no ordenó la reliquidación de su pensión con el 90% del ingreso base de liquidación, de conformidad el Decreto 758 de 1990, bajo el argumento que no se acreditaron cotizaciones al ISS, cuando lo cierto es que están demostrados los aportes. Al igual que el a quo, la Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, dado que se está ejerciendo este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales para controvertir argumentos propios del medio de control ordinario, con lo que se convertiría esta vía en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el escenario que propone la accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos que sustentaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la cual la accionante pretendió que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez con el 90% del ingreso base de liquidación conforme al Decreto 758 de 1990. Así mismo, esta S. tendría que volver a analizar los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad contra la sentencia condenatoria del 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá (…) Se observa que la autoridad judicial accionada se basó en providencias recientes de la Sección Segunda de esta Corporación para fundamentar la tesis que acogió, según la cual el Decreto 758 de 1990 no se aplica a personas que acreditaron el total de sus cotizaciones al sector público, esto es, que durante su vida laboral no cotizaron al ISS en calidad de trabajadores del sector privado. El Tribunal citó, por ejemplo, el fallo proferido el 7 de noviembre de 2019 [radicado número 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17)], a partir de la cual concluyó que dicho régimen se aplica a los afiliados del ISS para efectos de la acumulación de tiempos públicos y privados, en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) Vale la pena señalar que de la lectura integral de la providencia se comprende que no es que el operador judicial haya desestimado las cotizaciones al ISS, como lo quiere hacer ver la parte accionante, sino que refiere con insistencia que la señora [M.T.] no hizo aportes al ISS durante su vida laboral en calidad de trabajadora del sector privado, pues todo el tiempo de servicio que acreditó fue con vinculación a entidades del Estado. Es por ello que concluyó que no es destinataria del régimen que solicita, por no haber sido afiliada forzosa al ISS en los términos del Decreto 758 de 1990. De otra parte, se aclara que en la sentencia atacada la afiliación al ISS antes de la Ley 100 de 1993 no se impone como un requisito adicional a la actora para beneficiarse de la transición, sino como una condición para acceder al régimen del Decreto 758 de 1990. Por ello, una vez descartada su aplicación, y luego de hacer el análisis sobre la favorabilidad del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, la autoridad judicial determinó que el régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985, al cual solo se accedía bajo el amparo de la transición.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 12
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01432-01(AC)
Actor: O.M. MORALES TORRES
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 28 de mayo de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.
I. A N T E C E D E N T E S
1. Demanda
1.1. Pretensiones
2.1.- Como mecanismo de protección eficaz, solicito señor J., TUTELAR a favor de mi defendida, O.M.M.T., los derechos Fundamentales a la IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA, DIGNIDAD HUMANA, DEIDO PROCESO y de ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y de los que llegare a determinar esta Honorable Corporación, los cuales han sido vulnerados abiertamente por la accionada.
2.2.- Como consecuencia de la anterior decisión, se sirva DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa, en segunda instancia, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “E”, y ORDENAR a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto, profiera una nueva decisión, atendiendo que la señora O.M. MORALES TORRES, realizó las cotizaciones obligatorias al ISS, siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990 ratificado por el Decreto 758 de 1.990.
Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de septiembre 29 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal.
1.2. Hechos
Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así:
Por Resolución No. 040305 de 17 de diciembre de 2010, COLPENSIONES reconoció pensión de vejez a la señora O.M.M.T. y dejó en suspenso el pago hasta que demostrara su retiro definitivo del servicio. Contra dicho acto se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 07315 de 2012 y VPB de 15 de enero de 2015, respectivamente, en el sentido de incrementar la cuantía de la mesada pensional.
A partir del 1º de octubre de 2015, la accionante se desvinculó del servicio y fue incluida en nómina de pensionados mediante Resolución No. 304486 de 3 de octubre de 2015. Inconforme con la liquidación de su mesada, interpuso recurso de apelación para que se reconociera con el 90% del ingreso base de liquidación (IBL), conforme al Decreto 758 de 1990 o, en su defecto, que se aplicara el 85% del IBL, según la Ley 100 de 1993.
La apelación se resolvió por la Resolución No. VPB 76720 de 31 de diciembre de 2015, que aumentó la cuantía de la mesada, pero no incrementó la tasa de remplazo conforme a lo solicitado.
Por lo anterior, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le...
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