SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-07195-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 25-11-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-07195-00 |
| Fecha de la decisión | 25 Noviembre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
MARCO NORMATIVO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS / NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
El 26 de junio de 1957, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 107, con el cual por primera vez se impuso la obligación a los Estados de proteger y adoptar medidas en beneficio de las poblaciones indígenas, tribales y semitribales, con el fin de garantizar plenamente sus derechos. Posteriormente, el 7 de junio de 1989 se adoptó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, en el que se reconoció el derecho a la participación de los referidos pueblos en la toma de decisiones y se instituyó la consulta previa como un mecanismo para lograr dicho cometido. En efecto, el señalado mecanismo fue instituido como una forma de garantizar la inclusión de las comunidades en la adopción de medidas estatales o privadas que puedan llegar a afectarlos, bien sea, porque se trata de una modificación en su territorio o en su modo de vida. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la consulta previa es un derecho fundamental, individual y colectivo, que protege la pervivencia, integridad y diversidad de los pueblos étnicos y tiene el carácter de irrenunciable, la cual consiste en la posibilidad que tienen aquellos de poder decidir sobre las medidas legislativas y administrativas que los afectan directamente. (…) Igualmente, en la sentencia T-462A del 2014, el máximo tribunal constitucional fijó los requisitos que debe cumplir la consulta previa para que pueda entenderse como efectuada y como una garantía del derecho a la participación. Dichas exigencias son: 1. Buscar el consentimiento libre e informado frente a las medidas que se quieren adoptar; 2. Realizar un proceso de concertación o acuerdo con la comunidad; 3. Existir conversaciones preliminares con los pueblos; 4. Tiene que ser realizada antes de que comience el proyecto o se tome la decisión legislativa; 5. La consulta previa debe regirse por la buena fe; 6. Debe garantizarse el acompañamiento y apoyo a las comunidades; 7. Las decisiones adoptadas conjuntamente deben tener efectos sobre las medidas consultadas y 8. El proceso no puede ser simbólico ni agotarse con la simple socialización. (…) Finalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-383 de 2003, se refirió a la naturaleza y el fundamento normativo del derecho fundamental, basado en la defensa de los pueblos indígenas, en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido y en la participación como presupuesto indispensable de tal procedimiento y definió que la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada caso concreto y de los pueblos indígenas y tribales.
ACCIÓN DE TUTELA / COMUNIDADES INDÍGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA / CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA / FALTA DE PRUEBA DE LA AFECTACIÓN DIRECTA / LICENCIA AMBIENTAL / PLAN DE MANEJO AMBIENTAL / PLAN DE MANEJO ARQUEOLÓGICO
[A]l revisar el expediente y las pruebas allegadas por las entidades accionadas, en particular por el INVIAS y la Unión Temporal Andino, quienes administran y ejecutan, respectivamente, el Contrato de Obra núm. 1009 de 2021, se evidencia que aquel tiene como objeto el mejoramiento y mantenimiento, gestión predial, social y ambiental sostenible del corredor conexión Alta Guajira Uribia – Puerto Bolívar – Estrella – VÍAS Wayú y Cabo de La Vela – San M. en el departamento de La Guajira. Asimismo, de acuerdo con los documentos del proyecto, se advierte que aquel se desarrolla en tres corredores viales, a saber: 1. El corredor Uribia - Puerto Bolívar, en el que, en este momento, se ejecutan actividades de mantenimiento, obras de emergencia, que no requieren de licencia ambiental y que cuentan con el Plan de Adaptación Ambiental, PAGA, aprobado por la interventoría; 2. El corredor occidental, entre San M. – Cabo de La Vela, en el que habitan dieciocho comunidades indígenas, entre ellas las tres comunidades hoy accionantes, que, actualmente, se encuentra en etapa de estudios y diseños previos, que requieren análisis topográficos, apiques, entre otros, tramo en el que no se han ejecutado obras de ninguna índole y 3. El corredor oriental, vía S.M. – Nazaret, igualmente en etapa previa de estudios y diseños. De similar forma, se denota que la Unión Temporal Andino acreditó, en esta instancia constitucional, que, desde el 28 de julio de 2021, ha realizado varias reuniones con las comunidades indígenas asentadas en el territorio cercano a las vías que comprenden la ejecución del proyecto de mejoramiento y mantenimiento vial, con el propósito de informarles sobre los trabajos que se desarrollarían y, en el caso del corredor occidental, que es en el que confluyen las comunidades W. de Pakimana, Patssua y J. aquí accionantes, solicitarles su autorización para realizar las actividades de topografía y estudios del suelo, requeridas para los estudios y diseños previos. (…) [L]a Subsección considera, en primer lugar, que (…) en el corredor occidental (…) no se están ejecutando obras de construcción ni se ha definido la materialización de estas, de manera que no puede afirmarse que exista una afectación actual a los derechos individuales y colectivos de esos grupos indígenas. Ciertamente, se encuentra probado que en el tramo vial apenas se iniciaron los trabajos previos de topografía y ápices, requeridos para los estudios y diseños que deben realizarse, con el propósito de determinar cuáles son las actividades requeridas para el mejoramiento y mantenimiento vial, si aquellas están comprendidas dentro del objeto contractual y las exigencias en cuanto al Plan de Manejo Arqueológico y de licenciamiento ambiental o Plan de Manejo Ambiental, que pudieran necesitarse para su desarrollo. Así las cosas, en segundo término, se denota que, actualmente, el proyecto de mejoramiento y mantenimiento, gestión predial, social y ambiental sostenible del corredor conexión Alta Guajira Uribia – Puerto Bolívar – Estrella – VÍAS Wayú y Cabo de La Vela – San M., en lo que concierne al corredor occidental no cuenta con Plan de Manejo Arqueológico y licencia ambiental o Plan de Manejo Ambiental, puesto que, solo hasta que se elaboren los estudios y diseños previos, el contratista y el interventor, en el marco de sus obligaciones contractuales, definirán las actividades que deben ejecutarse y, en caso de evidenciarse la necesidad, elaborarán y someterán a aprobación de las entidades el Plan de Manejo Arqueológico y la licencia ambiental o el Plan de Manejo Ambiental .En consecuencia, la Subsección evidencia que, a la fecha, no se ha otorgado ninguna licencia ambiental, ni elaborado o aprobado planes de manejo arqueológico o ambiental, frente a los cuales las autoridades tradicionales de las comunidades W. de Pakimana, Patssua y J. exigen la realización de la consulta previa. En ese entendido, no existe ninguna decisión que debiera someterse al referido mecanismo, toda vez que, como se explicó en precedencia, el proyecto de obra multicitado, en el tramo occidental está en etapa previa de estudios y diseños. De esta manera, sumado a lo explicado en este acápite, no se advierte la existencia de una transgresión de los derechos fundamentales de la parte accionante, específicamente, la afectación o desconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa. En todo caso, se resalta que la Unión Temporal Andino acreditó que, desde el momento en que inició la ejecución del proyecto de mejoramiento y mantenimiento vial, ha convocado a reuniones a las comunidades indígenas que están asentadas en la zona y les ha solicitado a los líderes y autoridades tradicionales de cada uno de los grupos indígenas W. permiso para desplazarse por sus territorios e iniciar las actividades de topografía y ápices en las áreas de influencia de la obra. (…) Finalmente, la Subsección considera que tampoco está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte del presidente de la República, de los ministerio del Interior y de Transporte, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, puesto que no existe ninguna acción u omisión de parte de alguno de ellos, frente a la protección de las garantías constitucionales de las comunidades indígenas W. de Pakimana, Patssua y J.. Sin embargo, se estima necesario exhortar a la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos, para que, en el marco de sus competencias, brinde un acompañamiento a la parte accionante frente al proyecto de mejoramiento y mantenimiento, gestión predial, social y ambiental sostenible del corredor conexión Alta Guajira Uribia – Puerto Bolívar – Estrella – VÍAS Wayú y Cabo de La Vela – San M..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
F.T: 285
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07195-00 (AC)
Actor: ÁNGEL PUSHAINA, AUTORIDAD TRADICIONAL DE LA COMUNIDAD...
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