SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2018-00446-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 16-09-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 16 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2018-00446-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
TRASLADO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Armada Nacional / IUS VARIANDI - Concepto / LIMITACIONES DE LA FACULTAD DE IUS VARIANDI / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO-Procedencia / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
El ius variandi, es la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores. No se trata de un poder ilimitado, y debe respetar los principios mínimos de los trabajadores, que se encuentran consignados en el artículo 53 de la Constitución Política. (…) En el caso de las Fuerzas Militares el Decreto 1790 de 2000 dispone en su artículo 82 que el traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a un oficial o suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios dentro de la organización, decisión contra la que no procede recurso alguno y es de obligatorio cumplimiento, normativa ésta que permite colegir, que el ejercicio de dicha potestad en las Fuerzas Militares es amplio y discrecional en razón de la naturaleza de su planta de personal y que se justifica en la misma necesidad de cumplir los fines atribuidos por la Constitución Política. (…)el ius variandi debe ejercerse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: «i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado».(…) Las pruebas son contundentes en demostrar que en este caso nos encontramos ante una de las situaciones descritas por la Corte Constitucional referentes al uso irregular del ius variandi toda vez que la entidad no atendió a las especiales condiciones de ese núcleo familiar compuesto por el señor FBP y su hija, quien, depende económica y emocionalmente de él, que cuenta con una red de apoyo familiar en la ciudad de Barranquilla, situación que de ninguna manera le releva al demandante de cumplir con sus obligaciones como son procurar el cuidado y sostenimiento de la menor, las que se ha visto impedido de acreditar por sus continuos traslados. No es de recibo para la Sala que se pretenda desvirtuar su solicitud con base en que tiene otra hija menor y una relación sentimental con la progenitora de esta, toda vez que como lo anota el mismo demandante, su solicitud se formuló para proteger los derechos de la menor T.A.B.A. quien según las pruebas aportadas ha tenido una niñez compleja por los efectos del maltrato y el descuido de su progenitora quien debido a sus problemas personales y probables padecimientos psicológicos, ha descuidado la salud y cuidado personal de la menor, al punto que ha presentado varias patologías físicas y conductas psicológicas, que pueden poner en grave riesgo su vida. (…) Es evidente que un escenario como el suscitado en esta litis no es común, aunque no por ello, debe ser objeto de desatención por parte de los nominadores y del mismo Estado y merece que se adopten todas las medidas establecidas en la ley a efectos de que una figura paterna que se encuentre en la citada situación pueda cumplir con todas las obligaciones que establece la legislación colombiana pero también para que goce de todos los derechos y pueda participar del cuidado y de la crianza de su menor hija T.A.B.A. (…) De lo anterior, se desprende que la decisión de traslado, adoptada por la entidad demandada, en la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 proferida por la entidad demandada a través de la cual se dispuso el traslado del demandante, fue arbitraria y vulneró los derechos fundamentales del accionante y de su hija, toda vez que no valoró las particularidades del núcleo familiar, el grave estado de salud de la menor T.A.B.A. ya que actualmente presenta episodios de depresión y tendencias suicidas, siendo imprescindible la presencia de su padre para estabilizarla y modularla, como sugiere el dictamen de psicología y por cuanto sus cuidadores actuales son personas de avanzada edad. (…) En ese orden de ideas, queda demostrado que en este caso era procedente decretar la medida de suspensión provisional dictada en su momento por el consejero dr. R.S.V., siendo necesaria, según los criterios establecidos por la Corte Constitucional.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1437 DE 2011(CPACA) ARTÍCULO 229 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 82
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número:11001-03-25-000-2018-00446-00(1817–18)
Actor: FBP1
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
Temas: Recurso de súplica. Medidas cautelares. Suspensión provisional.
Traslado.
RECURSO DE SÚPLICA
Procede la Sala de Subsección a decidir el recurso de súplica promovido en contra de la decisión proferida por el consejero de Estado Dr. R.F.S.V., en donde se decretó la suspensión provisional de la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 proferida por la entidad demandada a través de la cual se dispuso el traslado del demandante.
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ANTECEDENTES
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Pretensiones del medio de control.2
El señor FBP, por intermedio de apoderado, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 suscrita por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, a través de la cual se dispuso el traslado del demandante a los Llanos Orientales.
Junto con el escrito de la demanda, el accionante señaló que debe suspenderse provisionalmente el acto demandado, con base en los siguientes hechos:
El señor F.B.P. pertenece a la Armada Nacional y es padre cabeza de familia, toda vez que en virtud de sentencia judicial se le otorgó la custodia de su hija menor de edad T.A.B.A., sin embargo, el 18 de noviembre de 2016 la menor fue raptada del Colegio y actualmente se desconoce su paradero, situación que se encuentra en investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación.
A través de Órdenes de personal 1159 del 23 de noviembre de 2016 y 0555 del 24 de mayo de 2017 la entidad accionada dispuso su traslado a los Llanos Orientales; a petición del interesado dichas decisiones fueron revocadas mediante las Órdenes núm. 1242 del 16 de diciembre de 2016 y 0994 del 25 de septiembre de 2017, respectivamente y esta última dispuso que prestaría los servicios en la ciudad de Barranquilla.
Mediante Orden Administrativa de Personal 1225 de 30 de noviembre de 2017 se decretó nuevamente el traslado del accionante a los Llanos Orientales.
En la solicitud de suspensión provisional se sostuvo que el acto demandado desconoció los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 12, 13, 29, 44 y 83 de la Constitución Política, el numeral 1.° de la Convención sobre los derechos del niño, 2.° de la Ley y 82 de 1993, 22 del Código de la Infancia y Adolescencia y la Ley 1010 de 2006.
A partir del citado marco normativo, se indicó que el acto demandado desconoció que el señor FBP es sujeto de especial protección toda vez que ostenta la condición de padre cabeza de familia, y ejerce la custodia de su hija T.A.B.A., que le fue otorgada en virtud de sentencia judicial, comoquiera que fue objeto de maltrato físico, sicológico, descuido y completa ausencia por parte de su progenitora, quien no tiene las condiciones para cuidarla y se encuentra investigada por los delitos de inasistencia alimentaria, ejercicio arbitrario de la custodia y secuestro simple.
En virtud de lo anterior, a la menor deben procurársele cuidados especiales, amor, comprensión, apoyo moral, afectivo y sicológico, debido a los daños a que ha sido sometida. Además, actualmente se encuentra desaparecida, por lo que el demandante debe estar pendiente de los procesos judiciales y realizar la «búsqueda exhaustiva de su menor hija».
Además, indicó que este nuevo traslado se produjo luego de seis meses de su traslado a la ciudad de Barranquilla lugar donde se había desempeñado a satisfacción, lo cual constituye acoso laboral ya que en anteriores circunstancias la entidad había admitido que no era viable su traslado por sus condiciones especiales.
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DECISIÓN SUPLICADA3
En auto de 24 de octubre de 2019, el consejero Dr. R.F.S.V., como ponente en el proceso de la referencia, decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Orden Administrativa de Personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 suscrita por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, a través de la cual se dispuso el traslado del demandante a los Llanos Orientales. Como sustento de lo anterior, se refirió a la figura de los traslados de los miembros de la fuerza pública, en particular al artículo 82 del Decreto 1790 de 2000, así como al análisis que sobre el ius variandi efectuó la Corte Constitucional en sentencia T- 325 de 2010 y a partir de estos precisó:
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Las razones del buen servicio para efectuar los movimientos de personal priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no puede estar condicionado o cometido a los intereses personales de cada uno de sus servidores.
Algunas entidades, como en el caso de la Fuerza Pública, que cuenta con plantas globales y flexibles, permiten la movilidad del personal en forma ágil en aras de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público y la seguridad de la población, por lo que la estabilidad territorial...
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