SENTENCIA nº 11001-03-27-000-2019-00059-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 06-05-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 06 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2019-00059-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
SENTENCIA ANTICIPADA - Decreto 806 de 2020 / CONTRIBUYENTES RESPONSABLES DE LA AUTORRETENCIÓN A TÍTULO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Requisitos. Alcance del artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016 / SOCIEDAD - Definición o concepto / SOCIEDADES Y ENTIDADES NACIONALES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS - Definición o concepto / SOCIEDADES Y ASIMILADAS PARA EFECTOS TRIBUTARIOS - Definición o concepto / PERSONA JURÍDICA ORIGINADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL - Naturaleza jurídica / PERSONA JURÍDICA ORIGINADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL QUE EXPLOTA COMERCIAL O INDUSTRIALMENTE BIENES O ZONAS COMUNES COMO CONTRIBUYENTE RESPONSABLE DE LA AUTORRETENCIÓN A TÍTULO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Ilegalidad del Concepto DIAN 002501 DE 2019. El artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016 no incluyó a la persona jurídica originada en la propiedad horizontal como responsable de la autorretención, porque para el momento de la expedición de ese reglamento, tal persona no cumplía los requisitos para ello (ser sociedad o asimilada y estar exonerada de los aportes parafiscales) / ILEGALIDAD PARCIAL DEL ARTÍCULO 1.2.1.5.4.9 DEL DECRETO 1625 DE 2016 - Efectos jurídicos frente al artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016. La sentencia que anuló parcialmente el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016 no modifica el criterio subjetivo adoptado por el artículo 1.2.6.6 del mismo decreto, para determinar quiénes se consideran responsables de la autorretención, de modo que, hoy en día no es posible afirmar que, por este motivo, las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal cumplen con el primer requisito para ser autorretenedores, puesto que no se pueden considerar sociedades nacionales y sus asimiladas ni establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Concepto Nro. 002501 del 21 de octubre de 2019 (también identificado con el Oficio Nro. 026356 de la misma fecha). Señala el demandante, que el numeral primero del artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016 exige que los autorretenedores sean sociedades nacionales o asimiladas y que las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal no son sociedades ni asimiladas según los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario y 98 del Código de Comercio. Al respecto, se observa que el numeral primero del artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016, norma adicionada por el Decreto 2201 del mismo año, establece que son responsables de la autorretención los contribuyentes que cumplan los siguientes dos requisitos: (…) Como se observa, la norma reglamentaria, para definir los contribuyentes responsables de la autorretención acude a un criterio subjetivo para determinar que solo considera como tales a i) las «sociedades nacionales y sus asimiladas contribuyentes declarantes» o ii) los «establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia». Ahora de conformidad con lo establecido en la legislación comercial (artículo 98 y concordantes del C.Co) se consideran sociedades las personas jurídicas que nacen de la celebración de un contrato entre personas naturales y jurídicas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas, el artículo 12-1 del Estatuto Tributario define como nacionales las sociedades constituidas en Colombia de acuerdo con las leyes vigentes o que tienen su domicilio principal en el territorio colombiano, y finalmente las asimiladas se encuentran enmarcadas en los artículos 13 y 14 ibídem que listan a las sociedades colectivas, en comandita simple o por acciones, las ordinarias de minas, las irregulares o de hecho, las comunidades organizadas y las corporaciones o asociaciones con fines de lucro. Por su parte la Ley 675 de 2001 establece en el artículo 33 que la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal es de naturaleza civil y sin ánimo de lucro. Entonces, el numeral artículo 1.2.6.6. del Decreto 1625 de 2016 no incluyó como responsables de la autorretención a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, comoquiera que no se trata de una sociedad y tampoco se encuentra listada dentro de los entes asimilados. Este criterio es reiterado en el numeral segundo, que establece como segundo requisito que «las sociedades de que trata el numeral 1» se beneficien de la exclusión de aportes del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, lo que nuevamente excluye de la aplicación del artículo 1.2.6.6. a las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal. Lo anterior concuerda además con la redacción original del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016. Esta norma establecía que la exclusión de aportes parafiscales y a la seguridad social prevista en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no era aplicable para los contribuyentes de que trata el artículo 19-5 ibidem. De esta forma, el criterio subjetivo del artículo 1.2.6.6 está justificado en que las propiedades horizontales, para el momento de la expedición del reglamento, no podían considerarse responsables de la autorretención porque no cumplían con ninguno de los requisitos, (ser sociedad o asimilada y estar exonerado de los aportes). Sin embargo, la Sala precisa que el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016 fue declarado parcialmente nulo por la sentencia del 14 de agosto de 2019 [Proceso: 11001-03-27-000-2018-00009-00 (23658). CP: M.C.G., por lo que actualmente es claro que estos contribuyentes, pueden beneficiarse de la exclusión de aportes. Sin embargo, esta providencia no modifica el criterio subjetivo adoptado por el reglamento en el artículo 1.2.6.6 del mismo decreto. En consecuencia, hoy en día no es posible afirmar que, por este motivo, las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal cumplen con el primer requisito para considerarse responsables de la autorretención, pues no se pueden considerar «sociedades nacionales y sus asimiladas» ni «establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia».
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 12-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 13 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 14 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 19-5 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 114-1 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 98 / LEY 675 DE 2001 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1625 DE 2016 - ARTÍCULO 1.2.6.6 / DECRETO 1625 DE 2016 - ARTÍCULO 1.2.1.5.4.9 / DECRETO 2201 DE 2016
CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia. No hay lugar a imponerlas porque se ventila un interés público
[N]o habrá condena en costas porque, al ser un proceso de simple nulidad, se está ventilando un interés público, según lo dispone el artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 002501 DE 2019 (21 de octubre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (Anulado) / OFICIO 026356 DE 2019 (21 de octubre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00059-00(25110)
Actor: B.S.G.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide la demanda de simple nulidad interpuesta por B.S.G.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), en la que pretende la nulidad del Concepto Nro. 002501 del 21 de octubre de 2019 (también identificado con el Oficio Nro. 026356 de la misma fecha).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
La DIAN profirió el Concepto Nro. 002501 del 21 de octubre de 2019, según el cual, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, tienen la calidad de autorretenedores según lo previsto en el artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.), B.S.G.A. formuló las siguientes pretensiones[1]:
“Principal: Que se declare la nulidad total del Concepto 002501 del 21 de octubre de 2019, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, con radicado 100082175 del 26/09/2019, anexo a la presente demanda.
Subsidiaria: ...
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