SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2021-05537-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 23-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 23 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2021-05537-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RETENER LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL EN CALIDAD DE CONTRATISTA EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AUSENCIA DE VINCULACIÓN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SURTIDO ANTE LA AUTORIDAD FISCAL / AUSENCIA DE DECLARATORIA DE NULIDAD ACTOS DEFINITIVOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN – Los actos administrativos no modifican, extinguen o crean una obligación a cargo del sujeto pasivo del tributo, sino del agente retenedor, quien omitió el cumplimiento de su obligación / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO – Por parte de Ecopetrol / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA COSNTITUCIÓN / AUSENCIA DE APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Descendiendo al sub judice, se observa que el actor sostuvo que la autoridad judicial accionada y la autoridad fiscal incurrieron en un defecto procedimental absoluto porque -pese a ser los sujetos pasivos de la contribución- no fue vinculados al procedimiento administrativo surtido ante la autoridad fiscal, ni al proceso contencioso surtido ante la jurisdicción contenciosa. En este contexto, sostiene que la sociedad RH Ingeniería y Construcciones S.A. ostentaba la condición de contratista en el contrato de obra pública Nro. 4017922 de 6 de mayo de 2008, por lo que era el sujeto pasivo de la contribución que fue objeto de determinación por la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales – DIAN, por lo que, en su criterio y dada la condición de sujeto pasivo de la contribución, debía ser vinculada al procedimiento administrativo y al proceso contencioso. La anterior omisión, sostiene la sociedad actora, constituye una violación del artículo 61 del Código General del Proceso, norma que regula la figura del litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio. Asimismo, señala que, en la sentencia de 27 de mayo de 2021, la Sección Cuarta de esta Corporación reconoció que el contratista era el único legitimado para solicitar la nulidad del proceso, como consecuencia de la indebida integración del contradictorio. Resumidos los argumentos que le dan sustento al presente cargo, la Sala considera que estos no tienen vocación de prosperidad por las razones que pasan a exponerse: En primera medida, resulta pertinente señalar que la contribución especial objeto de determinación a través de la Resolución Nro. 900092 de 21 de junio de 2013, -demandada por Ecopetrol S.A. a través del medio de control de nulidad y restablecimiento- tiene como fundamento legal el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, norma que fue modificada por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, y cuyo tenor literal prevé: […] Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición […]. (…) Las normas previamente transcritas, permiten inferir que Ecopetrol S.A., en su condición de contratante, tenía la obligación de retener y descontar el 5% del valor del anticipo y de cada cuenta cancelada como consecuencia de la ejecución del contrato de obra pública celebrado. Así pues, resulta innegable que -en lo concerniente a la contribución especial por la celebración de contratos de obra pública- la entidad pública contratante actúa como un agente retenedor. (…) Todo lo anterior permite concluir que, aun cuando el sujeto pasivo de la obligación fiscal es el contratista, el contratante es el sujeto obligado a realizar la retención de la contribución y, debido a esto, es responsable ante la administración por la omisión de retener o percibir la suma a la que se encontraba obligado. Es preciso resaltar que la Sección Cuarta de esta Corporación ha analizado en varias oportunidades la posibilidad de vincular al contratista -dada su condición de sujeto pasivo de la obligación fiscal- al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discute la legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales se realizó la determinación de la contribución contemplada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 -modificada por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006-. (…) Así las cosas, para la Sala resulta claro que el presunto defecto procedimental absoluto enunciado en el escrito de tutela no se configuró en el sub examine porque los actos administrativos expedidos por la DIAN -mediante los cuales se determinó que Ecopetrol S.A. había omitido el cumplimiento de su obligación de retener la contribución especial regulada en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997- se hicieron en el marco del artículo 370 del E.T., que contempla la responsabilidad del agente retenedor por la omisión de retener, y la aludida norma no contempla la vinculación del sujeto pasivo del tributo. Aunado a lo anterior, los actos administrativos referidos no modifican, extinguen o crean una obligación a cargo del sujeto pasivo del tributo, sino del agente retenedor, quien omitió el cumplimiento de su obligación. Por último, hay que resaltar -como se puso de presente con anterioridad- que esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre asuntos similares a este y ha concluido que el contratista, aun cuando es el sujeto pasivo de la obligación fiscal, no se encuentra legitimado para ser parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que «la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad». Con base en lo anterior, la Sala negará el cargo asociado a la configuración del defecto procedimental absoluto en el sub lite. (…) [S]e encuentra que la sociedad accionante señala que la Sección Cuarta de esta Corporación, al proferir la sentencia enjuiciada, debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 4º superior, en relación con la aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 , proferida por la Sala Plena de la Corporación. En igual sentido señaló que la aplicación de la sentencia de unificación, según lo sostenido en el numeral segundo de dicha providencia, debería hacerse «a partir del 15 de diciembre de 2020, fecha en la cual quedó debidamente ejecutoriada la sentencia No 22473 del 25 de febrero de 2020 y no antes, por aquello del principio de la seguridad jurídica». Por lo anterior, sostiene que como los hechos que motivaron el conflicto resuelto en la sentencia enjuiciada datan del año 2008, cuando se celebró el contrato de obra pública y en dicho momento el criterio del Consejo de Estado era distinto al sostenido en la sentencia de unificación, el precedente que debía ser aplicado es el anterior a la citada sentencia de unificación. Como último argumento afirma que la sentencia de unificación 25 de febrero de 2020 no precisó cómo serían los efectos en el tiempo de las reglas jurisprudenciales adoptadas en dicha providencia, por lo que no era admisible que la aplicación de la sentencia afectara situaciones jurídicas consolidadas. En relación con este cargo, la Sala debe iniciar señalando que la aplicación en el tiempo de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación, en cumplimiento del articulo 270 del CPACA, por lo general se hace en forma retrospectiva. Tal como lo dijo el pleno de este órgano de cierre en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (…) En ese orden de ideas, para esta Sección resultan infundados los cargos que sustentan la presunta violación directa a la constitución, conforme se pasa a exponer: En primer término, la Sala encuentra que la sociedad actora se equivoca cuando afirma que la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 no precisó cómo sería la aplicación de dicho precedente. Basta leer el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, para inferir que el precedente jurisprudencial debe ser aplicado retrospectivamente. Al respecto en la referida sentencia se señala: «advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En ese orden de ideas, las reglas fijadas en la sentencia de unificación no pueden afectar los procesos en los que operó la cosa juzgada, pero -en cambio- en aquellos conflictos que aún se encuentran en trámite y, debido a esto no ha operado la cosa juzgada, le son aplicables las reglas jurisprudenciales fijadas...
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