| Materia | MEDIO DE CONTROL - Nulidad y restablecimiento del derecho /
RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS AL EXTERIOR EN OPERACIONES DE COMERCIALIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE BIENES INTANGIBLES Y EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS - Determinación y diferenciación en las tarifas /
TESIS: Problema jurídico: “Establecer: establecer si, como se decidió por el a quo, la operación realizada entre la sociedad demandante y la empresa McAfee estaba sujeta a la retención en la fuente del 33% prevista en el artículo 411 del E.T., o si, como lo afirma la contribuyente, la retención procedente era la del 10% contemplada en el canon 408 ejusdem, a cuyo efecto deberá dirimirse si dicha operación consistió en la comercialización de bienes intangibles (licencias) o en la prestación del servicio técnico de cómputo. Asimismo, se resolverá si es o no procedente la imposición de la sanción por inexactitud determinada en los actos acusados.” Tesis: “(…) 5.1. DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS AL EXTERIOR EN OPERACIONES DE COMERCIALIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE BIENES INTANGIBLES Y EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS. (…) De manera que, cuando se trata del pago realizado a una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, o a una persona natural sin residencia en el país, o a sucesiones ilíquidas de extranjeros no residentes, habrá lugar a practicar la retención en la fuente por la operación de venta de bienes y servicios en las tarifas previstas en los artículos 408 y 411 del mismo cuerpo normativo (E.T. Anota relatoría) (…) (…) En virtud de lo anterior (trascripción de los artículos 408 y 411 del E.T. Anota relatoría), se entiende que: - Cuando la operación realizada con un no residente consiste en la prestación de servicios de asistencia técnica, servicios técnicos o consultoría, los pagos o abonos en cuenta efectuados por el agente retenedor estarán sujetos a la retención del 10% sobre el monto de la operación. - Cuando la operación realizada con un no residente consiste en la explotación de programas de computador, la tarifa de retención en la fuente corresponderá al 33% sobre la base equivalente al 80% del pago o abono en cuenta efectuado por el agente retenedor. (…) De modo que una de las obligaciones de McAfee consiste en brindar soporte técnico estándar y términos de mantenimiento y condiciones para productos corporativos a los usuarios finales, atendiendo para ello a las garantías establecidas al beneficiario final en el proceso de comercialización de los productos intangibles y al Acuerdo de Licencia (…) Lo anterior implica, que la concesión de la licencia se realiza de manera directa por McAfee a los usuarios finales para el desarrollo de operación empresarial de acuerdo con la carta de concesión suministrada también por el dueño de la marca, sin que ello implique la transferencia de la propiedad intelectual ni el derecho exclusivo de usar el software. En virtud del otorgamiento de la licencia de utilización del software, McAfee brinda soporte técnico y de mantenimiento a los usuarios finales, siempre que el mismo se haya especificado en la carta de concesión, incluyéndose las actualizaciones y ampliaciones del software. Significa entonces, que con el acuerdo de licencia, que puede ser entregado al usuario final por el revendedor y el distribuidor de los productos, debe adjuntarse la respectiva carta de concesión de la utilización del intangible y respecto de la cual se proveerán los soportes técnicos que fueren solicitados por los beneficiarios finales. (…) En ese contexto, atendiendo a la descripción detallada de las cartas de concesión de las licencias y los acuerdos de licencia, se desprende que cuando el usuario final adquiere los productos mediante el licenciamiento, tiene la posibilidad de acceder al soporte técnico de seguridad y mantenimiento del software de propiedad de McAfee, destinados a la mejora en el uso del intangible. Lo anterior permite inferir que, en efecto, los soportes técnicos adquiridos por los usuarios finales se relacionan con la concesión del uso del software, es decir, con la adquisición misma de la licencia, constituyéndose la operación en una explotación de licencia de un intangible que se somete a la retención en la fuente del 33% sobre la base del 80% del respectivo pago o abono en cuenta, en virtud de lo establecido en el artículo 411 del E.T. Ello, dado que el objeto principal del usuario final es la adquisición de la licencia para utilizar el intangible, convirtiéndose el soporte técnico en un servicio accesorio al licenciamiento pues, si no se obtiene lo primero, no habrá necesidad de que se brinde dicho soporte técnico. (…) De modo que, para el caso, no puede desligarse el uso y goce del intangible concedido por McAfee a los usuarios finales a través de un acuerdo de licencia (que no implica la transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo del bien), de los servicios técnicos resultantes de la utilización del software, los cuales se relacionan de manera directa con la explotación de programas para computador. Si lo pretendido por la demandante era demostrar que los servicios prestados a los usuarios finales y respecto de los cuales se practicó la retención en la fuente del 10%, correspondían a otra clase de servicios no relacionados con la explotación del intangible, debió haber allegado los documentos idóneos para soportar su afirmación, tales como facturas de venta a los usuarios finales en las que se detallara la descripción del servicio. (…)” |
