| Normativa aplicada | 1. Ley 1393/2010 artículo 20; CGP artículo 328; CPACA artículos 306, 11, 12, 188; Ley 643/2001 artículos 44, 43, 32, 4; Decreto 4142/2011 artículos 3, 24, 23, 1, 2, 5, 17; CN artículos 29, 122; C.Co. artículos 507 a 514; Ley 2080/2021 artículo 47 |
| Materia | MEDIO DE CONTROL - Nulidad y restablecimiento del derecho /
COLJUEGOS - Facultad sancionatoria /
JUEGOS LOCALIZADOS - Definición /
COLJUEGOS - Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación /
EVASIÓN DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN - Circunstancias por las que se causan las sanciones por evasión de los derechos de explotación de juegos de suerte y azar /
VICEPRESIDENCIA DE GESTIÓN CONTRACTUAL DE COLJUEGOS - Es la competente para adelantar el trámite administrativo sancionatorio a que haya lugar por el incumplimiento contractual de los operadores de juegos de suerte y azar concesionados por Coljuegos /
CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN - Concepto /
PARTICIPE NO GESTOR - Responsabilidad /
CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN - Características /
TESIS: Problema jurídico: “Determinar si Coljuegos tenía o no la competencia para tramitar la actuación administrativa, decomisar las máquinas tragamonedas e imponer sanciones de multa e inhabilidad a los operadores que se encuentran explotando juegos de suerte y azar sin contar con el permiso para ello “. Tesis: “c) Por tanto a partir del funcionamiento de Coljuegos esta tiene a su cargo la competencia para sancionar a los concesionarios o destinatarios de autorizaciones que ejerzan actividades de juegos de suerte y azar. (…) i) Los juegos localizados son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas y los operados en casinos y similares, resaltándose igualmente que son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por dicha ley como localizados o, aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios. (…) Es claro entonces que de conformidad con la norma vigente para la fecha en que inició la actuación administrativa (artículo 5 del Decreto 4142 de 2011. Anota relatoría) eran y son funciones de Coljuegos: a) explotar y administrar los juegos de suerte y azar de su competencia y, b) administrar con la colaboración de terceros los derechos de explotación y los gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar de su competencia, lo que comprende entre otros aspectos su fiscalización y, sanción. (…) De la norma transcrita (artículo 43 de la Ley 643 de 2001. Anota relatoría) es expreso e inequívoco que las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, como es el caso de Coljuegos, tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar y para tal efecto pueden, entro otros aspectos, adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación. (…) El texto de la norma antes transcrita (artículo 44 de la Ley 643 de 2001. Anota relatoría) clara y puntualmente permite afirmar, con facilidad, que las sanciones por evasión de los derechos de explotación de juegos de suerte y azar se causan por las siguientes y circunstancias y acarrean las siguientes medidas: i) cuando se detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados, o siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados podrán cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberán ponerse los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente, b) en estos casos, para los juegos localizados o similares a los responsables se les impondrá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas y, iii) la sanción de multa conlleva una inhabilidad para operar juegos de suerte y azar durante los cinco (5) años siguientes a la imposición de la sanción. g) Así las cosas, en este caso concreto en consonancia con lo expuesto por el Ministerio Público la Sala de Decisión concluye, sin hesitación alguna, que Coljuegos sí tenía la competencia legal para adelantar el proceso administrativo sancionatorio e imponer sanciones de multa e inhabilidad como lo hizo a través de los actos acusados por existir normas expresas que le atribuyen tal facultad. (…) La norma citada (artículo 17 del Decreto 4142 de 2011. Anota relatoría) es clara en determinar que es función de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la entidad demandada en este proceso adelantar en coordinación con la Oficina Asesora Jurídica el trámite administrativo sancionatorio a que haya lugar por el incumplimiento contractual de los operadores de juegos de suerte y azar concesionados por la empresa. (…) b) Como bien lo expuso en su momento la parte demandada, es compatible la facultad de fiscalización que ostenta Coljuegos respecto de los establecimientos dedicados a la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar con su naturaleza jurídica, y como tal está investida de atribuciones y prerrogativas que le dan la facultad legal para adelantar investigaciones e imponer las sanciones a que haya lugar, competencia que solamente encontraría limitación cuando Coljuegos decida operar directamente y competir con empresas privadas, en cuyo caso no podría ejercer la facultad sancionatoria pues vulneraría los principios de igualdad y de libre competencia frente a las demás empresas que participan en el mercado, sin embargo, este último evento no ha ocurrido y no existe prueba alguna en contrario, por consiguiente la entidad demandada sí podía ejercer la referida potestad sancionatoria. (…) 1) La Corte Suprema de Justicia (en sentencia del 4 de diciembre de 2008, Exp.: 11001-31-03- 027-1992-09354-01, M.P. Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar Anota relatoría) expuso que el contrato de cuentas en participación regulado en los artículos 507 a 514 del Código de Comercio “es un negocio de colaboración de carácter consensual, en virtud del cual se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida.”. 2) Ese negocio jurídico es típico, se presume de carácter oneroso por ser de naturaleza mercantil y permite el desarrollo de iniciativas privadas, (…) (…) Según lo previsto en la norma antes citada (artículo 511 del C.Co. Anota relatoría) se tiene el participe no gestor (calidad que en el presente asunto ostenta la parte actora como empresa contratante en el contrato de participación celebrado) responderá ante terceros en forma solidaria con el gestor cuando revele o autorice que se conozca su calidad de partícipe. (…) 7) En ese contexto debe advertirse que según el artículo 507 del Código de Comercio el contrato de cuentas de participación tiene como finalidad “(…) dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”. (…) En concordancia con lo anterior debe ponerse de presente también que de conformidad con el literal g) del artículo 4 de la Ley 643 de 2001 están prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial, las siguientes prácticas: “g) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados”, lo cual evidencia que la sociedad demandante para suscribir el contrato de cuentas en participación debía ejercer la labor de verificación del cumplimiento del requisito relacionado con la autorización para poder poner en funcionamiento las máquinas y por tanto el juego de suerte y zar localizado, pero, no lo hizo. (…) 12) En ese contexto fáctico y probatorio en consonancia con el concepto emitido por el Ministerio Público es indudable que sí existe prueba de la cual se puede inferir, idónea y fundamente la responsabilidad de la sociedad demandante, debido a que pese existir el contrato de cuentas en participación no ejerció la labor de verificación del cumplimiento del requisito relacionado con la autorización para poder poner en funcionamiento las aludidas máquinas y por tanto el juego de suerte y zar localizado, máxime si su asesora comercial conocía que a la fecha de entrega no se contaba con dicha autorización como lo refirió en la declaración juramentada aportada por la propia parte actora y, porque la empresa demandante en el contrato de cuentas en participación aspiraba a obtener ganancia como socio o partícipe oculto. 13) Es igualmente relevante advertir que si bien en los actos acusados se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la responsabilidad de los señores (***) y (***) no por ello se exonera a la sociedad demandante de la responsabilidad que le asiste, por cuanto, se reitera, dio a conocer su condición de participe oculto en el contrato de cuentas en participación y omitió ejercer el control sobre la actividad de juegos de suerte y azar que se cumpliría con las máquinas entregadas dentro del contrato como aporte de la sociedad demandante del cual pretendía obtener utilidades, razón por la cual no es procedente la exoneración de la responsabilidad que se generó. (…) ” |
