Sentencia nº 11001031500020220465400 de Consejo de Estado (SALA PLENA CONTENCIOSA - SECRETARIA GENERAL) del 28-10-2022
| Fecha de la decisión | 28 Octubre 2022 |
| Número de expediente | 11001031500020220465400 |
| Tipo de proceso | ASUNTOS CONSTITUCIONALES - Acciones de Tutela |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | Sala Plena |
R adicado: 11001-03-15-000-2022-04654-00
Accionante: Hernando B.C.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022).
R.icado número: 11001-03-15-000-2022-04654-00.
Accionante: Hernando B.C..
Accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín y Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Referencia: Acción de tutela.
Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.
Subtema 1: requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Subtema 2: relevancia constitucional.
Subtema 3: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo de desvinculación laboral por llamamiento a calificar servicios.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por H.B.C. en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
1.1. Solicitud de tutela
Hernando B.C., actuando por medio de apoderado1, presentó acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Tal garantía la consideró vulnerada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión de las sentencias proferidas el 13 de junio de 2019 y el 23 de marzo de 2022, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001-33-33-021-2016-00706-00/01.
1.2. Hechos del proceso ordinario
1.2.1. H.B.C. ingresó al Ejército Nacional el 1 de marzo de 1993. En su trayectoria alcanzó varios grados, desde Cabo Segundo, hasta Suboficial de Alimentación de la Brigada Móvil 25 de Caucasia – Antioquia, siendo este el último que desempeñó2.
Durante su vinculación ejerció su labor en varias unidades militares, hasta el 31 de agosto de 2015, fecha en la que fue convocado para que realizara el curso de ascenso al grado de Sargento Mayor en la Escuela de Armas y Servicios, durante los meses de agosto a noviembre de la misma anualidad3.
1.2.2. En desarrollo del referido curso, el señor Bermúdez Coronel fue notificado de dos investigaciones que se estaban adelantando en su contra, una de naturaleza disciplinaria y otra de tipo penal. Dichos procesos fueron iniciados con el fin de que se definiera si había cometido las faltas establecidas en los numerales 12 y 30 del artículo 584 de la Ley 836 de 20035, y la conducta típica descrita en el artículo 397 del Código Penal6. Lo anterior, debido a unas irregularidades que fueron halladas en las partidas de alimentación que tenía a su cargo, que estaban relacionadas con doble abastecimiento y contabilidad7.
1.2.3. H.B.C. indicó que mientras se llevaban a cabo los referidos procesos investigativos, aprobó satisfactoriamente el curso de ascenso8.
1.2.4. Con posterioridad a lo anterior, el Comité de Evaluación de la Fuerzas Militares del Ejército Nacional expidió el Acta 04992 del 21 de febrero de 20169, en la que dejó constancia de la evaluación final de estudio y recomendación de los S. de Grado Sargento Primero considerados para el ascenso en marzo de 2016. En dicho documento, el presidente del referido comité, en compañía de los Oficiales evaluadores, indicó que luego de que verificaran la información jurídica, los folios de vida y de sanidad, decidieron no recomendar el ascenso del señor B.C.10.
1.2.5. Luego, el C. de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional expidió la Resolución 0339 del 26 de febrero siguiente11, en la que resolvió retirar del servicio activo al Suboficial H.B.C. y ordenó que fuera dado de alta de la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional por tres meses hasta que causara la novedad de retiro, lapso en el que continuaría devengando la totalidad de los haberes de actividad correspondiente a su grado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 1211 de 199012.
Lo anterior, con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios establecida en los artículos 10013 y 103 numeral 314 del Decreto 1790 de 2000 del y con base en los siguientes argumentos:
“(…) Que de acuerdo con los hechos sobrevinientes de los cuales se tuvo conocimiento mediante informe No. 3579 de fecha 20 de noviembre de 2015 y suscrito por el Señor Coronel C. de la Brigada Móvil No. 25, posterior al llamamiento a curso del Suboficial Sargento Primero INF. H.B.C., que dan cuenta que durante su desempeño como Suboficial de alimentación de la Brigada Móvil No. 25 desde abril de 2014 hasta el 06 de agosto de 2015, presentó doble contabilidad y manejos irregulares con los dineros destinados para la partida de alimentación de personal de Soldados Profesionales, comportamiento que a todas luces, afecta de manera grave el servicio, puesto que fueron notorios los hechos que puso en tela de juicio la trayectoria en su carrera militar, perdiendo la credibilidad y la confianza en futuros cargos y misiones que se le encomienden, ante sus superiores, compañeros y subalternos.
(…)
Que a la fecha el Suboficial cuenta con un tiempo superior a 23 años.
Es vital considerar, que si bien es cierto hasta los hallazgos referenciados, el Sargento Primero INF. HERNANDO BERMUDEZ CORONEL tenía una historia laboral plana donde había demostrado condiciones y capacidades profesionales y militares, que le permitió ostentar el grado actual, como se ha evidenciado del estudio que se le realizó a su historia laboral, pero en los actuales momentos por obvias razones no puede continuar en la Fuerza. Y es que realizada la valoración del comportamiento individual del funcionario que afecta la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio que está obligado a cumplir y por tanto el interés general, puesto que sus funciones deben estar encaminadas a la consecución de los fines que la Constitución y las leyes le han confiado”15. (Negritas dentro de texto).
1.2.5. El trámite disciplinario finalizó el 12 de abril de 2018, mediante auto en el que el comandante del Batallón de Operaciones Terrestres 24 resolvió abstenerse de formular cargos y ordenó el archivo definitivo16.
1.2.6. Por su parte, el proceso penal culminó el 19 de noviembre del mismo año, en auto interlocutorio dictado por el Juzgado Cuarenta y Dos de Instrucción Penal Militar, en el que dicha autoridad judicial también decidió abstenerse de abrir investigación penal en contra del señor Bermúdez Coronel, y dispuso el archivo de las diligencias17.
1.2.7. Inconforme con lo decidido en el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, H.B.C., actuando en compañía de su grupo familiar, demandó la legalidad de la Resolución 0339 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que lo reintegrara, con la misma antigüedad, al grado de Sargento Mayor, y que le cancelara las diferencias salariales entre dicho grado y el que ocupaba de Suboficial, junto con los perjuicios materiales e inmateriales que fueron causados a él y a su familia18.
1.2.8. El asunto correspondió, en primera instancia, al Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Medellín, autoridad judicial que, en sentencia del 13 de junio de 201919, negó las pretensiones, puesto que consideró que el señor B.C. no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
1.2.9. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo del 23 de marzo de 202220, confirmó la decisión apelada por la misma razón. Al respecto, explicó que la causal de retiro del servicio activo de llamamiento a calificar servicios era una de las formas corrientes de culminación de la carrera oficial dentro de la fuerza Pública, que no atendía a una sanción ni a un despido y que correspondía a una decisión discrecional de la autoridad que no debía estar motivada en el acto administrativo, sino ajustada a los presupuestos exigidos en la ley, que en su caso, fue el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
También indicó que, a pesar de que el acto de llamamiento a calificar servicios no requería motivación por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional, en el caso del señor B.C. la entidad explicó las razones por las consideró que su ascenso al grado siguiente no procedía, y por qué en lugar de ello, debía ser llamado a calificar servicios.
Por otro lado, afirmó que el señor B.C. no demostró que su desvinculación se hubiera dado con ocasión de circunstancias distintas a que la entidad optara por cumplir el fin de mejorar el servicio.
Finalmente, expuso, por un lado, que el hecho de que el actor estuviera...
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