Sentencia nº 11001031500020220675700 de Consejo de Estado (SALA PLENA CONTENCIOSA - SECRETARIA GENERAL) del 24-02-2023
| Fecha de la decisión | 24 Febrero 2023 |
| Número de expediente | 11001031500020220675700 |
| Tipo de proceso | ASUNTOS CONSTITUCIONALES - Acciones de Tutela |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | Sala Plena |
R adicado: 11001-03-15-000-2022-06757-00
A.: C.A.G.S.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)
R.icado número: 11001-03-15-000-2022-06757-00
A.: Carmen Astrid Gutiérrez Silva
Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-S. F- Juzgado veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
Referencia: Acción de tutela
Tema: acción de tutela
Subtema 1: procedibilidad de la acción de tutela.
Subtema 2: derecho al debido proceso – Acceso a la Administración de Justicia.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala decide la acción de tutela presentada por Carmen Astrid Gutierrez Silva en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-S. F.
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ANTECEDENTES
1.1. Solicitud de tutela
La señora Carmen Astrid Gutierrez Silva, presentó escrito en uso del mecanismo de protección de tutela1 en el que solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y derecho a la seguridad social, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda S. “F” al haber confirmado la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la accionante haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que fue radicada al número 11001-33-35-021-2018-00229-00/01.
1.2. Hechos
C.A.G.S. en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – Casur- solicitando la nulidad del oficio 11703 del 7 de junio de 2016 y el correspondiente restablecimiento del derecho consistente en la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo el porcentaje correspondiente a la prima para oficial de los servicios.
Al asunto se le asignó el numeró de radicación 11001-33-35-021-2018-00229-00/01 y por reparto le correspondió conocerlo al Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá autoridad que, en providencia del 30 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que, bajo los presupuestos dispuestos en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, la naturaleza salarial de la prima para oficiales de los servicios, no constituye un argumento suficiente para estimar ilegal el acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación pensional incluyendo dicha partida, ya que, pese a su carácter salarial, el legislador tiene potestades de rango constitucional que le permiten excluir partidas salariales al configurar los respectivos regímenes prestacionales.
En consideración a lo anterior el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá adujo que se encontraba demostrada la excepción enunciada como “ausencia del derecho” y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
La hoy accionante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, manifestando, como primera medida, que el juez no tuvo en cuenta lo previsto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, referente a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, sobre la que la corporación declaró su carácter salarial pese a que la norma no consideraba esa partida como factor de salario.
Adujo que la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 no fue modificada por aquella proferida el 28 de agosto de 2018, y que por tanto debió darse plena aplicación a lo allí expuesto.
Argumentó que, pese a que era consciente que el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 140 excluye como factor de liquidación de las prestaciones sociales de los oficiales de policía la prima de servicios establecida en el mismo estatuto en su artículo 73, lo que pretende es que la justicia entienda y establezca que el decreto mencionado va en contra de principios fundamentales y constitucionales y por tanto estos deben ser amparados.
Por último, adujo que el hecho que no se le hubieran aplicado descuentos sobre la prima oficial de servicios, no puede ser un argumento para negar las pretensiones de la demanda, pues la Policía Nacional no efectúa descuentos sobre todas las asignaciones que componen la asignación de retiro.
En consideración a lo expuesto, solicitó que el Tribunal de Cundinamarca revocara la decisión adoptada por el Juez 21 Administrativo del Circuito de Bogotá.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda S. “F”, en sentencia proferida el 1 de junio de 2022, confirmó la providencia dictada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá. Para llegar a esa decisión, realizó un análisis histórico respecto de la prima para Oficiales de los Servicios, narró cómo esta fue creada en 1977 mediante Decreto 613 en su artículo 66, reproducida en el artículo 95 del Decreto 2062 de 1984, y finalmente reafirmada en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, para así concluir que se reconoce como incentivo para aquellos Oficiales de la Policía Nacional que contaran con una especialidad profesional y que la ejercieran a tiempo completo al servicio de la institución, sin que hubiera sido considerada, en ningún momento, como partida computable para la asignación de retiro.
Una vez establecido lo anterior argumentó que el régimen prestacional de los Oficiales de la Policía Nacional se encuentra previsto en el Decreto 1212 de 1990, estatuto que al referirse a las prestaciones sociales a las que tienen derecho los Oficiales de la Policía una vez adquieren la calidad de retirados, dispuso en su artículo 140:
“Artículo 140. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así:
1. Sueldo básico.
2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto.
3. Prima de antigüedad.
4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto.
5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.
7. Gastos de representación para O.G..
8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
9. La bonificación de los A. del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como A., sin contar los tiempos dobles.
P.. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
P.. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”.
Por lo anterior concluyó que, desde la fecha de publicación del referido decreto, las asignaciones de retiro y pensiones de los oficiales de la Policía Nacional se liquidarían con base en las partidas computables taxativamente en el artículo 140 del estatuto, por lo que, por disposición legal no resulta posible incluir partidas adicionales para liquidar la asignación de retiro.
Consideró que en el caso bajo estudio no se debía aplicar el contenido de la sentencia de fecha 1 de agosto de 2013, en la que el Consejo de Estado analizó el factor denominado prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, por cuanto el estudio que en esa providencia se realizó, fue exclusivamente para los empleados del extinto DAS, y en consecuencia, no puede servir de fundamento para el reconocimiento de partidas que no son incluidas en la base de liquidación de todos los regímenes, incluido el de las Fuerzas Militares y de Policía.
Por último, argumentó que, con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2006, el legislador cuenta con la facultad para determinar las partidas computables que se deben tener en cuenta al momento de calcular la base de liquidación de la asignación de retiro y, por tanto, no es dable que el...
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