| Materia | TESIS: Aplicadas las anteriores nociones al sub judice, considera la Sala que la cláusula en virtud de la cual la partes “manifiestan que transan y desisten de [reclamar] cualquier incumplimiento surgido con ocasión del contrato de encargo fiduciario originario firmado…” el día 1° de mayo de 2014, “y sus posteriores otrosíes”, debe considerarse como una manifestación abusiva derivada de la posición dominante que ostenta la sociedad fiduciaria en el contrato, pues la coloca en una posición de privilegio frente a las adherentes, en la medida en que se favorece de manera excesiva o desproporcionada su posición contractual, en desmedro de aquella que ostentan las inversionistas interesadas en adquirir los locales resultantes del desarrollo del proyecto de construcción. Y es que dicha estipulación no podría considerarse eficaz, si se repara en que, en el presente asunto, precisamente lo que se discute es la desatención de los deberes que en el marco de los negocios fiduciarios descritos en el acápite de antecedentes, le competía honrar a la sociedad fiduciaria, en particular, el relativo a la transferencia de los recursos a la promotora, una vez se hubieren satisfecho las condiciones previstas para tal fin, de suerte que “negarle a los terceros interesados en adquirir las unidades inmuebles resultantes del proyecto de construcción la posibilidad de reclamarle a la sociedad fiduciaria…, implica provocar una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo de la sociedad fiduciaria, desnaturalizando así la inocultable teleología de los negocios fiduciarios en general y, en particular, de la fiducia inmobiliaria y, por contera, modificando lo dispuesto en los artículos 1226 y 1234 numeral 1° del Código de Comercio”. Ya la doctrina ha reconocido que “la estipulación en virtud de la cual [los] terceros adherentes manifiestan conocer y aceptar que la sociedad fiduciaria no es ni constructor ni gerente, ni interventor, ni promotor, ni participa de manera alguna en el desarrollo del proyecto de construcción, ni verifica ni ejerce control sobre la destinación de los recursos entregados por ellos y, en consecuencia, no es responsable ni puede serlo por la terminación, calidad o precio del bien que se determine en los contratos de vinculación, ni tampoco por la administración, utilización y destinación de los recursos por parte del fideicomitente/ promotor/ constructor, encuadra en lo que se ha señalado como caracterización de una cláusula abusiva, dada la notable y ventajosa desproporción, además injustificada, que genera a favor de las sociedades fiduciarias y en contra de los terceros adherentes” (se resalta). Y como uno de los deberes indelegables de las sociedades fiduciarias, se concreta en “… prevenir, evaluar y mitigar los riesgos a los que quedaría expuesta la construcción del proyecto si se dieran por satisfechas o cumplidas, sin estarlo, las condiciones de las que depende el denominado punto de equilibrio del proyecto”33, no puede menos que concluirse que esa obligación ex lege34 no puede soslayarse por la sola inclusión de una cláusula, cualquiera que sea su arquetipo, transaccional en el sub lite, que exonere de responsabilidad a la sociedad fiduciaria, porque conforme al artículo 11, literales a) y d) de la Ley 1328 de 2009, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, “se prohíben las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que: a) prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros (…) [y] d) cualquiera… que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, lo que supone que cualquier estipulación en contrario, como la que se pactó en el presente asunto, debe reputarse, amén de abusiva, absolutamente nula, a voces de lo previsto en el numeral 1° del artículo 89935 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 6°36, 152337, 174138 y 174239 del Código Civil, aplicables al presente asunto por la remisión a que alude el precepto 82240 del estatuto mercantil. Puestas así las cosas, con fundamento en los anteriores argumentos, el fallo anticipado objeto de apelación se revocará, y en su lugar, se declarará nula la transacción que soportó la excepción que en ese sentido invocó la demandada y en que se cimentó la sentencia recurrida; como consecuencia de ello, se regresará la actuación al fallador de primer grado para que continúe el trámite procesal que corresponda y dirima el litigio mediante sentencia definitiva; esto es, previo agotamiento de las etapas procesales previstas en la ley; sin condena en costas ante la prosperidad del recurso de alzada (artículo 365 del CGP). |
