Sentencia Nº 110013335007201700138-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 10-10-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA FALLO |
| Número de registro | 81509708 |
| Número de expediente | 110013335007201700138-01 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUB-SECCIÓN “B”
Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS
EXPEDIENTE |
110013335007-2017-00138-01 |
DEMANDANTE |
IGNACIO ZEA ARANGO |
DEMANDADO |
CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL |
CONTROVERSIA |
PRIMA DE ACTIVIDAD |
PROVIDENCIA |
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA |
Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Séptimo (7) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA.
Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita declarar la nulidad del Oficio N0020414 consecutivo 2016 –20419 de 5 de abril de 2016 y 0024906 consecutivo 201624097 de 19 de abril de 2016, mediante el cual negó el reajuste, liquidación y pago de la prima de actividad conforme lo ordenado en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.
Que como consecuencia de la anterior declaratoria, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reajustar y pagar la prima de actividad en la asignación de retiro, a partir del 1º de julio de 2007, en el mismo monto y proporción al del activo correspondiente, por razón al incremento de que trata el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, aplicando el principio de oscilación. Asimismo, condenar a la entidad a reconocer y pagar las diferencias que resulten debidamente indexadas conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.
1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
Al accionante se le reconoció asignación de retiro a cargo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL, por todo su tiempo de servicio prestado a la fuerza pública, con una partida computable de PRIMA DE ACTIVIDAD en cuantía porcentual del 25%.
A partir del 1 de julio de 2007 CREMIL dando una interpretación desfavorable al aplicar el decreto 2863 de 2007, le reajustó la prima de actividad en el sentido que le sumó el 50% al porcentaje que ya venía reconocido en la resolución de retiro, es decir solo tuvo en cuenta el porcentaje o monto del 50 % del artículo 2 del mencionado decreto, pero desconoció la forma como sería aplicable el incremento que dejó establecido el 2863 para las pensiones obtenidas antes de 1 de julio de 2007 , la cual es textualmente: que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2 del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. De esta manera Cremil como autoridad administrativa no cumplió con su obligación legal de aplicar las disposiciones constitucionales, el artículo 53, principio de la favorabilidad laboral , al tenor del artículo 10 de ley 1437 de 2011.
La demandante cumple con el presupuesto estipulado en el artículo 4 del decreto 2863 de 2007, y es que: la asignación de retiro sea antes de 1 de julio de 2007), motivo por el cual si bien su incremento hecho por CREMIL , se hizo en un 50 % del monto de la prima de actividad que viene reconocida en su resolución de retiro, también es que no se hizo sobre la base correcta, que es el mismo porcentaje de prima de actividad que gana el personal militar en servicio activo, (que es un 33 % ), porque así lo regla el mismo decreto en el artículo 4 cuando remite al decreto 4433 de 2004 e invoca el principio de oscilación, generando un detrimento acumulado que trae desde el 2007.
El actor presentó derecho de petición sobre el tema que nos ocupa y fue respondido expresamente por la demandada.
El decreto 2873 de 2007, admite varias interpretaciones: dos. Y prueba de ellos son los distintos fallos que hay en la Jurisdicción Contenciosa, razón por la cual se plantea un problema de interpretación de la ley y que nos hace acudir al Juez para que le de prevalencia al principio de favorabilidad.
De acuerdo a una interpretación favorable del decreto 2873 de 2007, CREMIL le adeuda un 4% adicional por concepto de reajuste de Prima de actividad.
1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES
1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.
Manifestó, que el demandante tiene derecho a que se reliquide la Prima de Actividad, conforme a los presupuestos normativos del Decreto 2863 de 2007, toda vez que la entidad demandada interpreto y aplicó la norma equivocada, al no haber reajustado la prima de actividad en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los de servicio activo y en su defecto aplicó lo previsto en el acápite dos del artículo 2 del citado Decreto, norma que hizo la suficiente claridad y que excluye precisamente a las prestaciones sociales, asignación de retiro y pensión, para las cuales no se debe tener en cuenta el tiempo de servicio y precisamente fue lo que tuvo en cuenta y aplicó la entidad demandada, incurriendo en violación de dicha norma. Teniendo en cuenta lo anterior, al actor le fue reajustada tan solo el 37.5% de esta manera la entidad eludió los principios de la interpretación gramatical de la Ley.
Así mismo, la entidad demandada desconoce los presupuestos normativos de artículo 53 de la constitución respecto a la situación más favorable del trabajo, y el precedente jurisprudencial.
1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA.
Señaló, que la entidad demandada ha garantizado todos y cada uno de los derechos del actor, debido a que ha liquidado todas sus partidas al momento de adquirir su derecho a la asignación de retiro con base en la hoja de servicios expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que la entidad demandada estuvo sujeto a esta al momento del reconocimiento de la asignación de retiro.
Conforme al Decreto 2863 y el Decreto 1515 de 2007, la norma en comento equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros tanto activos como retirados del servicio en el equivalente a un 50% de lo devengado, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación como equivocadamente asume el demandante, pues la normatividad mediante la cual establecieron estos porcentajes para liquidar la asignación descrita en los apartes anteriores, no fue modificada por la norma en comento.
En este orden de ideas, si se coteja lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 y el incremento aplicado a la asignación de retiro que disfruta el demandante, se encuentra correspondencia entre lo dispuesto por la norma y la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues la entidad le correspondía realizar un incremento del 12.5% al porcentaje base para su liquidación por concepto de prima de actividad, pasando del 25% al 37.5% con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la asignación de retiro.
Lo anterior en razón a que el incremento del 50% de la prima de actividad depende estrictamente del porcentaje reconocido como consecuencia del tiempo de servicio que tenga acumulado cada titular de la asignación de retiro, por lo cual lo que se pretende con la norma es que el ajuste por dicho concepto sea en el mismo porcentaje en que haya aumentado en el activo correspondiente. Por lo que en el caso concreto, la asignación recibida por el demandante al tener reconocida la prima de actividad en un 25%, este porcentaje debe ser incrementado en un 12.5% para un total de 37.5% valor que ha venido reconociendo la entidad demandada.
1.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
En sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) el Juzgado Séptimo (7) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro del demandante, corresponde a un 25% de lo devengado en servicio activo, por haber prestado sus servicios como suboficial en el Ejército Nacional por 23 años, 2 meses y 29 días (f. 14), y dado que ese era el régimen aplicable al actor, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares atendiendo a esta normatividad, reconoció dicho porcentaje incrementado...
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