Sentencia Nº 110013335010201400216-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 10-10-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA |
| Número de expediente | 110013335010201400216-01 |
| Número de registro | 81508867 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
Magistrado Ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
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Expediente |
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11001-33-35-010-2014-00216-01 |
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Demandante |
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F.E.V.B. |
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Demandado |
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Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) |
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Medio de control |
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Nulidad y restablecimiento del derecho |
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Tema |
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Reliquidación de las prestaciones sociales de ex servidor del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con inclusión de la prima de riesgo. |
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 532 a 545) contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de la cual accedió a las súplicas de la demanda de la referencia (fs. 517 a 525).
I. ANTECEDENTES
El medio de control.- El señor F.E.V.B., a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)), para que se declare la nulidad del Oficio E-2310,18-201321178 del 3 de diciembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a i) reconocer y pagar la reliquidación de todas las primas legales y extralegales incluyendo la prima de riesgo, así como el reajuste de aportes a seguridad social teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente devengados; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y iii) pagar las costas del proceso.
Fundamentos fácticos.- El demandante como soporte del presente medio de control señaló que:
L. para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 25 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Además del salario percibido, la demandada le pagaba mes a mes una “prima de riesgo”, ordenada en Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989.
El DAS durante toda la relación laboral liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.
Presentó reclamación administrativa en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) el 1 de noviembre de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y consecuencialmente el reajuste y pago de todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro.
El DAS dio respuesta de manera negativa a la anterior petición mediante el Oficio E-2300,07-201320137 del 21 de noviembre de 2013.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.- El accionante citó como disposiciones normativas los artículos 4°, 53 y 58 de la Constitución Política, Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994.
Afirmó que «El significado que para nuestro ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario, y sobre todo para la protección judicial del derecho a su pago, indica que deben ser integradas todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes, y en virtud del artículo 93 de la Carta Política, es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que desarrollan materias laborales y conforman la normatividad […] vigente».
Sostuvo que «[…] en Sentencia de Unificación del 1 de agosto de dos mil trece (2013), la Sección Segunda, CP. G.A.M., R.. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), la Corporación unificando criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, consideró que la prima de riesgo SI constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC […]».
Agregó que «[…] los decretos posteriores al nacimiento quitaron a la prestación sub lite la condición de factor de salario para la liquidación las prestaciones sociales, sin tener en cuenta o considerar la naturaleza jurídica de la mentada prima de riesgo a pesar que jurisprudencialmente esta prima ostenta una naturaleza salarial por ser este beneficio recibido por el trabajador de manera habitual y como contraprestación por la actividad de alto riesgo desplegada, es decir, debe primar la realidad sobre las formalidades que establezcan las partes, concretamente lo establecido en las normas reglamentarias de la prestación, ya que la realidad indica que por tratarse de una contraprestación directa del servicio, pagada en forma habitual, le dan el carácter de salarial, así se le haya querido quitar el mismo a través de decretos».
Contestación de la demanda: La entidad demandada no contestó la demanda (f. 645).
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de agosto de 2018 (fs. 671 a 687), accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que «[…] hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, declarar la nulidad del acto acusado y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por la demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo por ella recibida como factor salarial».
Agregó que «[…] la reliquidación ordenada deberá efectuarse el 31 de diciembre de 2011, fecha hasta la cual la demandante se desempeñó como funcionaria del extinto DAS […]», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.° del Decreto 4057 de 2011.
Dijo que «[…] al efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por la demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, debe entenderse que este emolumento hace parte integral de la asignación básica, es decir, tal como se estableció en el Decreto 4057 de 2011 […]».
Concluyó manifestando que «[…] teniendo en cuenta que la demandante presentó la petición de reliquidación de sus prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial el 31 de octubre de 2013, hay lugar a declarar prescritas las diferencias que surjan con ocasión de la reliquidación a efectuar desde el 31 de octubre de 2010 hacia atrás […]».
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 694 a 704) en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, indicando que «[…] el emolumento denominado “prima de riesgo” que se pretende cobrar a título de restablecimiento del derecho como factor salarial, no se trata de una prestación periódica que permita ser demandada en cualquier tiempo como lo entendió el a quo, pues como lo señaló la propia demandante esta fue retirada del servicio el 31 de diciembre de 2011, de allí que la ausencia de la vigencia de la prestación del servicio entre la demandante y el extinto DAS generara que comenzara a correr con el retiro el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho».
Manifestó que «[…] las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque los Decretos 1137 y 2646 de 1994 –que se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos- consideraron expresamente que la prima de riesgo no es factor salarial; adicionalmente el Consejo de Estado solo se ha referido a la prima como factor para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que pretende otorgar la sentencia recurrida».
IV. TRÁMITE PROCESAL
El recurso interpuesto fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 8 de octubre de 2018 (f. 709) y admitido por este Despacho con auto de 23 de noviembre de 2018 (f. 713); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Alegatos de conclusión.- ...
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