Sentencia Nº 110013335029201500660-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 02-10-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA PARCIALMENTE Y ADICIONA |
| Número de registro | 81511090 |
| Número de expediente | 110013335029201500660-01 |
| Fecha | 02 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”
Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Magistrado Ponente: Dr. C.A.O.J.
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Referencia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: JULIO CESAR C.S. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Asunto: Prima de riesgo Expediente No.1001 3335 029 2015 00660 01 |
Procede el Tribunal desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por escrito el treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor J.C.C.S. en contra del DAS Suprimido — Unidad Nacional de Protección.
PETITUM
El demandante, a través de apoderado, solicita que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, y subsiguientemente se declare la nulidad del Acto Administrativo No.OFI15-00001619 de 27 de enero de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho requiere se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar de manera indexada, todas las primas legales y extralegales, las cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados con el salario realmente devengado integrado con la prima de riesgo.
Finalmente, pretende que se disponga en cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada.
SUPUESTOS FÁCTICOS
Se señala en el escrito de demanda que el actor laboró en el extinto DAS desde el 18 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Agente Escolta Código 205, Grado 5, y devengando todos los meses la prima de riesgo establecida en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, fue reconocida en un 35% de su asignación básica mensual.
Afirma que la referida prima nunca fue tenida en cuenta como factor salarial para liquidar primas y prestaciones causadas, aun cuando se percibió habitualmente y como retribución directa del servicio, desatendiendo la posición jurisprudencial fijada por el H. Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, Sección Segunda, C.P.: Dr. G.A.M.. Radicación No.2008-00150-01(0070-11).
En consecuencia, el accionante elevó petición dirigida al hoy suprimido DAS el 25 de noviembre de 2014, solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo para todos los efectos legales y por consiguiente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, lo cual, fue negado por la parte accionada a través del acto administrativo demandado.
SUPUESTOS JURÍDICOS
La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, artículos 127 y 128 del C.S.T. modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 y diversa jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, principalmente la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección A, C.P.: Dr. G.A.M.. Radicación No.2008-00150-01(0070-11).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:
Luego de analizar las pruebas y hacer un recuento normativo de la evolución histórica de la prima de riesgo para los servidores del DAS, manifestó que la misma era pagada de forma permanente a los empleados de dicha entidad, sin embargo, el ordenamiento legal dispuso expresamente que no podría incluirse en la liquidación de prestaciones sociales.
Con base en el artículo 53 Superior, en los Convenios 95 y 100 de la OIT y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, concretamente en sentencia de unificación dictada el 1 de agosto de 2013, dentro del radicado No.2008-00150-01, sostuvo que no hay duda acerca del carácter salarial de la prima de riesgo, el cual resulta evidente dado su pago mensual, habitual y periódico a los empleados del extinto DAS, a fin de retribuir directamente los servicios prestados en actividades de alto riesgo.
Aunque en la sentencia anterior se trató el tema de la incidencia de la prima de riesgo dentro de la pensión, esta se hace perfectamente extensiva a la reliquidación de las demás prestaciones, pues su naturaleza de salario no puede cambiar dependiendo de la prestación que se pretenda liquidar.
Por lo anterior encontró que se configuran los elementos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la aplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por considerar que se incurrió en violación del derecho a la remuneración mínima vital y móvil y la primacía de la realidad sobre las formalidades, así como en desconocimiento de Convenios Internacionales que hace parte del Bloque de constitucionalidad.
Concluyó que la prima de riesgo si es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del actor, en consecuencia accedió a las pretensiones de la demanda.
Como la reclamación se presentó el 28 de noviembre de 2014, encontró prescritas las diferencias no pagadas causadas con anterioridad al 28 de noviembre de 2011. Indicó que dado que el demandante prestó sus servicios al DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 la reliquidación tiene efectos desde el 28 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011.
Ordenó a la entidad que descuente los aportes con destino a seguridad social que no se hayan efectuado, en el porcentaje que le corresponde al actor y sin prescripción alguna; sin condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos.
Luego de hacer un recuento de la normativa aplicable manifestó que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que las normas que contemplan la prima de riesgo son claras el determinar que la misma no constituye factora salarial para ningún efecto. Aclaró que el Decreto que contempla esta partida nunca ha sido declarado inexequible, por lo que se debe aplicar el precepto conforme lo dispuso el legislador.
Arguyó que tan cierto es lo anterior que el H. Consejo de Estado ha señalado que la prima de riesgo no es factor salarial de liquidación, sin que este solo se debe tener en cuenta para liquidar las pensiones de quienes lo devengan, de acuerdo al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
Estimó que lo anterior deja entre ver que la prima de riesgo no es factor salarial de liquidación de prestaciones legales de los funcionarios del DAS, porque de creerse así se estaría vulnerando la ley y jurisprudencia que ha regulado la materia.
Finalmente recordó que para resolver el litigio se debe tener en cuenta la normas que regula la materia, y no la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que estas últimas aunque criterio válido constituyen fuente auxiliar y no priman sobre las primeras de acuerdo al Bloque de constitucionalidad.
TRÁMITE
Mediante auto se admitió el recurso de apelación debidamente sustentado, se concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia (guardó silencio).
La parte demanda alegó de conclusión en término insistiendo en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.
La parte demandante presentó alegaciones finales en tiempo en las que solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda pues está demostrado que el actor laboró para el DAS, que en ese lapso devengó una prima de riesgo equivalente al 35% sobre la asignación básica mensual y, que no existe causal que invalide lo actuado en la decisión de primer grado.
COMPETENCIA
Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que...
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