Sentencia Nº 110013342047201700259-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 29-05-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA PARCIALMENTE FALLO |
| Fecha | 29 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 110013342047201700259-01 |
| Número de registro | 81511230 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “C”
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO
R E F E R E N C I A S:
Radicación: |
11001-33-42-047-2017-00259-01 |
Demandante: |
Jhon Lesmer Murillo Sinisterra |
Demandado: |
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares |
Controversia: |
Reajuste Asignación de Retiro – Soldado Profesional |
Naturaleza: |
Apelación Sentencia |
Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación incoados por las partes, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Jhon Lesmer Murillo Sinisterra, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1.- La demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jhon Lesmer Murillo Sinisterra, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 2017-18471, a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la liquidación de su asignación de retiro, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%; la reliquidación de la asignación de retiro con la correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad y el pago de la duodécima parte de la prima de navidad a la que legalmente tiene derecho.
Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, se aplique correctamente lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es decir el 70% de la asignación básica adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad y el pago de la duodécima parte de la prima de navidad.
También solicitó condenar a la entidad demandada a efectuar el ajuste de la asignación de retiro, año por año, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada; efectuar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten a su favor, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
Finalmente depreca el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos señalados por los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y el pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.
Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:
El señor Jhon Lesmer Murillo Sinisterra, prestó servicio militar en el Ejército Nacional; una vez culminado ese periodo fue incorporado como Soldado Voluntario de conformidad con lo dispuesto en la ley 131 de 1985 y a partir del 01 de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza.
Previo al cumplimiento de los requisitos de ley, a través de la resolución No. 3855 del 29 de junio de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro a favor del demandante, prestación que fue liquidada con un S.M.L.M.V. incrementado en un 40%.
El 29 de marzo de 2017, el demandante solicitó el reajuste de su asignación de retiro en los términos deprecados en la demanda.
En respuesta a la anterior solicitud, la entidad demandada profirió el oficio No. 2017-18471 del 07 de abril de 2017, por medio del cual negó la reliquidación solicitada por el demandante.
Citó las normas que considera vulneradas con el acto administrativo demandado. En el concepto de violación, argumentó lo siguiente:
A través del decreto 1793 de 2000, se estableció el Régimen Salarial y Prestacional para el personal de los soldados profesionales pertenecientes a las Fuerzas Militares, disposición que en su artículo 1º estableció a favor del personal que ingresará a este cuerpo a partir del 01 de enero de 2001, una asignación básica equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%. No obstante lo anterior, con el fin de respetar los derechos adquiridos de quienes a 31 de diciembre de 2000, ostentaban la calidad de Soldados Voluntarios, el inciso 2º del artículo 1º ibídem, consignó que ellos seguirían percibiendo una asignación básica correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 60%.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares omite el mandado constitucional y legal según el cual para liquidar la mesada pensional se debe incluir todos los ingresos percibidos por el trabajador.
El demandante hasta el 31 de octubre de 2003, recibió como asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, de conformidad con lo establecido en la ley 131 de 1985 y el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000; no obstante lo anterior, el Comando del Ejército en forma arbitraria e inconsulta le disminuyó su asignación mensual a un salario mínimo incrementado en un 40%.
Alegó violación al derecho a la seguridad social, al principio de favorabilidad y a los derechos adquiridos.
El H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida dentro del expediente No. CE-SUJ2 85001333300220130006001, sentó jurisprudencia en el sentido de señalar que los Soldados Voluntarios que posteriormente fueron incorporados como Profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.
Desde el momento en que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro, ha sido liquidado sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, y al monto resultante le aplica el 70%; esta errónea aplicación del artículo 16 lleva consigo una doble afectación de la partida prima de antigüedad.
La negativa de incluir en la liquidación de la asignación de retiro del demandante la duodécima de la prima de navidad, lo ubica en una situación de desigualdad respecto de los demás funcionarios públicos que al momento de su retiro adquieren su pensión con la inclusión de este beneficio, como ocurre con los Oficiales y Suboficiales.
El acto administrativo demandado se encuentra incurso en falsa motivación, pues no existe correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y derecho que se aducen para negar el derecho reclamado.
2.- Contestación de la demanda
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó en tiempo la demanda, aceptó los hechos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:
A través de la resolución No. 3855 del 29 de junio de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro a favor del demandante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 16 del decreto 4433 de 2000 y los artículos 234 y 235 del decreto 1211 de 1990.
Si bien es cierto el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó jurisprudencia respecto a la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, también lo es que se trató de un proceso en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el cual no se vinculó a CREMIL.
El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Personal, en cumplimiento de la sentencia de unificación previamente citada, radicó ante CREMIL complemento de la hoja de servicios del demandante, por medio del cual realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico del militar, quedando así incrementado del 40% al 60%.
La asignación de retiro del demandante es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad.
Para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, sin entrar a contemplar factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida prima de navidad.
El derecho a la igualdad se predica entre iguales, por lo que en el presente asunto no se ha sido conculcado por la entidad demandada, pues fue el legislador el que estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004.
3.- Decisión judicial objeto de impugnación
El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que el demandante tiene derecho a que se le pague el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta lo siguiente:
El monto de la asignación básica para liquidar la asignación de retiro, en un salario básico mensual...
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