Sentencia Nº 11001334205220210004000 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 08-04-2021
| Sentido del fallo | REVOCAR |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
| Número de registro | 81567108 |
| Número de expediente | 11001334205220210004000 |
| Fecha | 08 Abril 2021 |
| Materia | TESIS: Bogotá D. C., ocho (08) de abril del año dos mil veintiuno (2021) |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”
B.D.C., ocho (08) de abril del año dos mil veintiuno (2021)
Magistrada: B.L.C. Posada
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Radicación: |
11001334205220210004000 |
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Accionante: |
Jormagn Israel A.M. |
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Accionado: |
Comisión Nacional del Servicio Civil |
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Derecho: |
Igualdad |
ACCIÓN DE TUTELA
(Sentencia de Segunda Instancia)
La sala resuelve la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá D.C., que declaró la tutela improcedente.
I. ANTECEDENTES
1.) La solicitud de tutela
1. El señor J...I.A.M., quien adujo labora en el Servicio Geológico Colombiano, se presentó a la convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuada mediante el Acuerdo No. 0335 de 2020, para proveer cargos de vacancia definitiva en la primera entidad.
2. Según el accionante, ese concurso de méritos resulta violatorio del derecho a la igualdad, porque las modalidades del concurso -abierto y ascenso- son excluyentes, lo que le impide participar en ambas al tiempo.
3. Por lo tanto, pretende:
1. Se tenga como norma de la Convocatoria Nación 3, las Leyes 909 de 2004 y su modificatoria 1960 de 2019 para proveer los empleos en vacancia en el Servicio Geológico Colombiano-SGC, como garantía de seguridad jurídica de este y de las otras entidades que tengan restricciones similares a la libre concurrencia e igualdad, que permita a los funcionarios de carrera participar en ambas convocatorias sean tanto de ASCENSO como ABIERTO.
2. En aplicación de lo anterior se modifique el ACUERDO № 0335 DE 2020 y el correspondiente ANEXO TÉCNICO del PROCESO DE SELECCIÓN No. 1519 de 2020 - Nación 3, en lo pertinente a garantizar la participación de los servidores públicos de carrera habilitados, tanto para ascenso como para la modalidad de abierto en la convocatoria en comento.
3. Se obligue a la ACCIONADA a informar de esta modificación de manera pública en los AVISOS INFORMATIVOS que reposan en el micrositio de la web institucional de la CNSC y plataforma SIMO.
4. Se ordene como medida cautelar a la ACCIONADA, la suspensión inmediata de todas las actividades previstas en el cronograma que regula la Convocatoria No. 03 Nación – SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO-SGC, hasta tanto se corrijan tanto el ACUERDO № 0335 DE 2020, como el ANEXO TÉCNICO en cuestión.
2.) Oposición
4. El asesor jurídico de la entidad demandada indicó que la tutela es improcedente, porque el accionante cuenta con la vía ordinaria (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), para controvertir el Acuerdo No. 20201000003356 del 28 de noviembre de 2017, pues tampoco justificó cuál sería el perjuicio irremediable.
5. Se refirió a los requisitos del concurso y las modalidades del mismo. Agregó que el 27 de enero de 2021 publicó que la etapa de inscripciones se surtiría así: i) para ascenso, del 15 de febrero al 5 de marzo de 2021 y, ii) abierto, del 15 de marzo al 7 de abril de 2021 y hasta el 9 de abril de 2021.
6. Sostuvo que ha divulgado ampliamente el proceso de selección, a través busca garantizar el derecho de todas las personas interesadas en participar.
3.) La sentencia de primera instancia
7. Aunque el a quo con fundamento en jurisprudencia constitucional refirió que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos, salvo que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, así como aludió a su carácter excepcional en materia de concurso de méritos. Igualmente, destacó cuál ha sido la tesis de la Corte Constitucional en relación con el derecho a la igualdad.
8. Igualmente, indicó que:
- La convocatoria es un proceso reglado, donde los interesados conocen desde el principio las condiciones del mismo.
- Mediante el artículo 7 del Acuerdo CNSC No.0335 de 2020 y en el ANEXO TÉCNICO (item 1, numeral 1.1, literal e), que no se podía participar al tiempo en las modalidad abierta y de ascenso.
- Inaplicar las reglas del concurso es contrario a lo planteado en la sentencia SU 446 de 26 de mayo de 2011, pues las reglas del concurso de méritos son inmodificables y son ley tanto para la entidad pública, como para los interesados.
- El accionante no explicó cuál es el perjuicio irremediable que justifica la interposición de esta acción que le impida acudir a la vía ordinaria, ni acreditó cuál es el cargo de carrera que ejerce dentro de la entidad donde son ofertadas las vacantes, por lo que no se tiene certeza que la exclusión a las que refieren las normas sobre la inscripción de la convocatoria de ascenso le generen alguna afectación.
- No hay evidencia de que el accionante se hubiese inscrito al concurso de ascenso, ni a qué cargo en la modalidad abierta tenía interés, por lo que no se cuenta con información académica, de experiencia específica y/o relacionada que él hubiese acreditado, que permitiese determinar el cumplimiento de requisitos.
- Aunque el accionante acreditara su inscripción para el concurso de ascenso, no hay prueba que permita establecer que de superar las pruebas del concurso, el cargo al que podría ascender, sería de menor rango o remuneración al que podría ocupar en la modalidad abierta y en consecuencia que desmejoraría su situación laboral.
- Las reglas de la convocatoria que condicionan la participación de aspirantes en la modalidad de concurso abierto tienen como finalidad brindar la posibilidad de que todos los ciudadanos que no se encuentran vinculados a la entidad, tengan la posibilidad de acceder al empleo público y precisamente por ello existe otro tipo de proceso de selección donde el mérito se premia con el ascenso.
- Es razonable y admisible que el personal de carrera de la entidad no participe en el proceso de selección abierto, pues en la convocatoria se indicó que las pruebas escritas para una y otra modalidad se van a aplicar en la misma fecha y a la misma hora, en las ciudades seleccionadas por los inscritos, teniendo en cuenta de un lado, el costo en términos de diseño, económico y de logística que para el Estado, como también por el COVID. Tampoco es desproporcional la exclusión, puesto que no tendría sentido efectuar una convocatoria de concurso abierto, para que finalmente fuese ocupado por el personal vinculado al Servicio Geológico Colombiano, desnaturalizando el sentido del mérito y vulnerar el derecho a la igualdad de oportunidades de quienes aspiran a ingresar el servicio público.
9. En consecuencia, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor J.I.A.M., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
(…).
4.) La impugnación
10. 1El señor A.M. insistió que se le garantice su derecho a la igualdad de participar en las dos modalidades del concurso, máxime cuando en otras convocatorias ello sí se permitía, por lo que no resulta plausible que ahora se unifique.
11. 1No acreditó haberse inscrito porque la tutela fue presentada con anterioridad (10 de febrero de 2021) a la fecha inicial prevista para ello (15 de febrero).
12. No hay certeza de cuál es la mejor opción al momento de inscribirse a un cargo en la modalidad de ascenso con respecto a toda la OPEC del Servicio Geológico Colombiano (modalidad abierto), pues esto último no se publicó hasta no establecer la viabilidad de las plazas que puedan será adicionadas o declaradas desiertas (artículo 2 ley 1960 de 2019).
13. La acción de tutela es idónea ante el perjuicio irremediable por causa de que el 5 de marzo finalizaba la etapa de inscripciones.
14. El a quo no realizó un análisis acucioso del derecho a la igualdad, porque específicamente: i) no se puede establecer que las personas se encuentren en diferente situación de hecho, ya que los cargos ofertados en proporción para ascenso y abierto no corresponden directamente con los que se pueden presentar cada individuo en particular, en su caso, un funcionario con derechos de carrera, ii) la finalidad de crear el concurso de ascenso no fue excluir a los funcionarios de carrera, pues en ese evento solo...
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