Sentencia Nº 110013342054201600390-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 24-04-2020
| Fecha | 24 Abril 2020 |
| Número de expediente | 110013342054201600390-01 |
| Número de registro | 81516664 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
República de Colombia
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Sección Segunda – Subsección F
Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020).
Demandante: J.d.C.M.
Demandado: Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá
Expediente: 110013342054201600390-01
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 185s.) presentado por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 (fls. 172s) por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor J.d.C.M. a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 370 de 20 de noviembre de 2015 expedida por la gerencia del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Tesorero General Código 201 Grado 30.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Entidad demandada, el reintegro y que se le paguen “los salarios dejados de percibir durante el término que se encuentre desvinculado de la entidad, además se cancelen las respectivas prestaciones a que tiene lugar la vinculación como servidor público.” (f. 1)
2. Hechos.
La parte actora refiere que el señor J.d.C.M. fue nombrado en el cargo de Tesorero General Código 201, Grado 02 del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, cargo de libre nombramiento y remoción, del cual tomó posesión el 21 de julio de 2014.
Anota que en el mes de marzo de 2015 se evidenció un hurto electrónico en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, por lo que el demandante junto con el Subgerente Administrativo y el Jefe Asesor de la Oficina Jurídica reportaron aquella situación ante las autoridades competentes.
Expone que mediante memorando de fecha 5 de marzo de 2015, el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá le informó al señor J.d.C.M. que iba a ser trasladado a la Subgerencia Técnica por lo que le solicitó la entrega del cargo que desempeñaba; no obstante, el actor siguió desempeñando el cargo de Tesorero General, aunque realizaba funciones diferentes a las de su cargo.
Agrega que mediante la Resolución No. 370 de 20 de noviembre de 2015, la Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá lo declaró insubsistente, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiese efectuado el nombramiento de su reemplazo.
3. Normas violadas y Concepto de la violación.
La parte actora estima violados los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 53, 87 y 123 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004 y 5, 41 y 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.
Afirma que el demandante fue retirado del servicio por la situación derivada del hurto electrónico ocurrido en la entidad el 2 de marzo de 2015; por lo que el Gerente de manera discriminada lo apartó del cargo “sin tener las pruebas necesarias para intuir su culpabilidad” (fl. 3).
Cita la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha de 24 de octubre de 2012, M.P.D.A.V.R. (No. 190012331000200400003 01), para argumentar que la decisión de retiro debe estar encaminada al mejoramiento del servicio y no a las potestades subjetivas del nominador.
Sostiene que si bien es cierto la Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá contaba con el poder discrecional para retirar del servicio a un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción también lo es que el acto no se libró “atendiendo la premisa de garantizar un buen servicio para la administración, sino que por el contrario se expidió atendiendo intereses personales y subjetivos.” (fl. 7) y en todo caso, hasta la fecha de la demanda no se ha nombrado a ningún funcionario en ese cargo.
Finalmente informa que el demandante “no ha sido condenado y ni tampoco ha sido disciplinado por la entidad a través de la Oficina de Control Interno Disciplinario que le imputen una culpabilidad frente a los hechos del 2 de marzo de 2015; por el contrario, si está claro que con la expedición del acto administrativo 370 del 20 de noviembre de 2015, que decidió declarar insubsistente al señor J.D.C.M., obedece única y exclusivamente a una decisión desproporcionada y sujetiva (sic) de la funcionaria competente para expedir tal decisión y no como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que esta facultad discrecional se debe a mejorar el servicio.” (fl. 7).
4. Contestación de la demanda.
4.1. El apoderado judicial del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indica “que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, este empleo no se marca dentro de los de carrera administrativa, lo que quiere decir, que la cesación definitiva de sus funciones, sea en el cargo de Tesorero o en las funciones asignadas, la cesación definitiva de sus funciones se puede producir por la declaración de insubsistencia del nombramiento y sin la necesidad de motivar el acto. (fl. 54).”
Manifiesta que al presentarse un hurto en el área de Tesorería, la entidad demandada tomó una decisión administrativa dada en su momento para satisfacer la protección patrimonial del Estado, como principio fundamental en el ejercicio de las funciones públicas.
Expresa que con la insubsistencia del demandante se buscaba un mejoramiento en el servicio en un área de cuidado prudencial, de defensa del patrimonio estatal y de manejo de los recursos, “en la cual se encargó las funciones de Tesorero General Código 201 Grado 30 al profesional F.A.R.R., servidor público inscrito en el registro público de carrera administrativa quien cuenta con Título de Contador Púbico graduado en el año de 1999 y con especialización en Revisoría Fiscal Graduado en el año 2000, y una amplia formación para el trabajo y desarrollo humano en las modalidades de Diplomados, Seminarios Talleres y otros, ejercicio profesional por más de 16 años, los cuales no deja duda que en dicha área se encuentra en mejores condiciones...
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