Sentencia Nº 110013342054201700398-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 13-06-2019
| Sentido del fallo | REVOCA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA |
| Fecha | 13 Junio 2019 |
| Número de registro | 81509255 |
| Número de expediente | 110013342054201700398-01 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA
SUB-SECCIÓN “B”
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS
EXPEDIENTE |
110013342054-2017-00398-01 |
DEMANDANTE |
HENRY RANGEL MANRIQUE |
DEMANDADO |
CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES |
CONTROVERSIA |
SOLDADO PROFESIONAL REAJUSTE ASIGNACIÒN RETIRO – SUBSIDIO FAMILIAR |
PROVIDENCIA |
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA |
Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, contra de la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Cincuenta y cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende la nulidad del Oficio No. 2017-38151 del 5 de junio de 2017.
Como consecuencia de dicha declaratoria, solicitó el reajuste de su asignación de retiro de mi poderdante, reliquidando la partida de subsidio familiar del 30% al 70%, de la asignación básica como lo indica el artículo 15.1 del decreto 4433 de 2004 y el artículo 5º del Decreto 1161 de junio de 2014, de acuerdo al porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del Ejército Nacional que era de un 62.5%, a pagar la indexación y los intereses de mora sobre los valores adeudados y condenar en costas a la demandada.
LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
El demandante prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por espacio de 20 años y durante el tiempo en que estuvo en servicio activo como Soldado Profesional del Ejercito, le fue reconocido y pagado el subsidio familiar en un 62.5% de la asignación básica.
Previo al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1144 del 9 de febrero de 2015.
En la liquidación de la asignación de retiro la entidad demandada le viene computando la partida de subsidio familiar en un porcentaje de 30% de lo que tenía reconocido al momento de retiro.
El 13 de julio de 2017 con radicado No. 20170049251 el actor peticionó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de la partida subsidio familiar en la liquidación de su asignación de retiro.
En respuesta, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió el acto administrativo No. 22017-38151 de 5 de julio de 2017, negando el incremento del porcentaje de la partida de subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro.
1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES
1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE
En relación con el subsidio familiar expresa que la entidad en su negativa de reliquidar en su asignación de retiro dicha partida del 30% al 70%, no puede escudarse en lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, cuando su aplicación está en abierta contradicción con los preceptos constitucionales, por lo que solicita se inaplique por excepción de inconstitucionalidad dicho artículo, pues conlleva al vulneración de derechos fundamentales, por hallarse en contradicción y la violación al artículo 13 constitucional, bajo el entendido que la partida subsidio familiar en armonía con lo dispuesto en el artículo 5º del decreto 1161 de 2014 y el artículo 15.1 del Decreto 4433 de 20014, se liquida en un 70% de lo que venía devengando al momento de su retiro.
1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda indicando que mediante Resolución 1144 del 09 de febrero de 2015 le reconoció la asignación de retiro al actor, a partir del 16 de abril de 2015 por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 8 meses y 15 días, por lo que dicho reconocimiento fue realizado atendiendo lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en consonancia con los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990, que consagraron expresamente para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30%, sin que haya lugar a reajuste, modificación o inclusión de porcentaje diferente al ya reconocido.
1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
A través de Sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., extendió los efectos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al actor, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad parcial, declarando la nulidad del acto administrativo demandando y ordenando el reajuste salarial de su asignación básica en la cual se adicionará el subsidio familiar en el porcentaje que devengaba al momento del retiro en calidad de Soldado Profesional, a partir del 16 de abril de 2015, con la consecuente reliquidación de todos los derechos laborales causados desde esa fecha y hasta el retiro del servicio. Así como la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en el mismo porcentaje devengado en actividad.
Determinó que el señor Henry Rangel Manrique estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional durante veinte (20) años, ocho (8) meses y quince (15) días (fls. 11 y vto.), así:
Soldado Regular del 25 de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1993.
Soldado Voluntario del 10 de enero de 1996 al 31 de octubre de 2003.
Soldado Profesional del Io de noviembre de 2003 al 16 de enero de 2015.
En consideración a lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1144 del 09 de febrero de 2015, con efectividad a partir del 16 de abril de ese mismo año (fls. 12-13).
De la hoja de servicios obrante a folio 11 y vuelto del plenario también se desprende que el señor Henry Rangel Manrique como Soldado Profesional del Ejército Nacional, devengó en actividad los siguientes haberes: sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación orden público soldado PF.
Finalmente, aclaró el Despacho que si bien el subsidio familiar conforme a la normativa vista dicho emolumento no constituye partida computable para la asignación de retiro, lo cierto es que dispuso extender los efectos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que contemplan el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a los Soldados Profesionales, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad parcial de la norma en cita, por no incluir como destinatarios de dicho personal en violación flagrante al principio de igualdad, ordenando reliquidar la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar devengado en actividad, en el porcentaje correspondiente.
Debe tenerse en cuenta sin embargo, que la vigencia de la norma no se controvierte; por tanto, los efectos de su inaplicabilidad no se traducen en nulidad. Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de legalidad, razón por la cual ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del Consejo de Estado que defina el punto por vía general.
Bajo este contexto, en un orden de justicia e igualdad, reconoció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, en la misma proporción reconocida en actividad. Por lo que declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro del señor Henry Rangel Manrique de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, incluyendo el subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo al momento de ser retirado del servicio.
Respecto de la prescripción de mesadas, en atención a que la asignación de retiro fue concedida con efectividad a partir del 16 de abril de 2015, y la reclamación administrativa de reajuste fue presentada el día 13 de junio de 2017, se observa que no han transcurrido más de cuatro años entre una y otra fecha para que se configure dicho fenómeno.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
La apoderada de la entidad demandada expuso que mediante Decreto 1162 del 24 de Junio de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la Asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos:
"Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor: el cual será sumado en forma directa, al...
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