Sentencia Nº 110013342057201600056-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 18-09-2020
| Fecha | 18 Septiembre 2020 |
| Número de expediente | 110013342057201600056-01 |
| Número de registro | 81516856 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Colombia) |
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Accionante: D..A...O.C.
Demandado: Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia
Expediente: 110013342057-2016-00056-01
Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 144 s.) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 (f. 124 s.) por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor D..A...O.C., actuando a nombre propio, solicita que se declare la nulidad de: (i) el Oficio No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015 por medio del cual la Subdirectora de Talento Humano de Migración Colombia negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial; y (ii) del acto ficto o presunto producto del recurso de apelación interpuesto contra el oficio precedente.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste y reliquidación de los aportes a la seguridad social, en el que se integre la prima de riesgo, todo debidamente indexado. Solicita además el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.
2. Hechos
El señor D..A...O.C. laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS como detective, desde el 20 de enero de 1989 hasta el 11 de julio de 2014. Señala que el último cargo que ostentó en el extinto DAS fue Profesional Operativo Grado 202 – 22.
Manifiesta que la entidad DAS le cancelaba además del salario, una contraprestación de prima de riesgo, percibida mes a mes, ordenada mediante el Decreto No. 1933 de 1989.
Sostiene que el extinto DAS, al momento de cierre definitivo, le canceló una liquidación laboral sin incluir la prima de riesgo. Afirma que en atención al cierre del Departamento Administrativo de Seguridad, el 12 de julio de 2014, fue incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Administrativa de Migración Colombia en la ciudad de Bogotá. Agrega que presentó renuncia a la Unidad el 12 de agosto del mismo año.
Aduce que mediante escrito radicado ante la Unidad Administrativa de Migración Colombia solicitó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, además de la inclusión de la misma como factor salarial dentro de todas las primas y prestaciones sociales, petición que fue negada por medio del Oficio No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015.
Expone que mediante escrito radicado el 06 de octubre de 2015 interpuso recurso de apelación contra el oficio negatorio de la solicitud, alzada que no ha sido contestada.
Finalmente, sostiene que mediante radicado No. 449783 137 405 2015 solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida.
3. Normas Violadas y Concepto de la Violación
Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Leyes 54 de 1962, 16 de 1972, 319 de 1999; y los Decretos 1933 de 1989, 132 vv, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.
Argumenta que los actos administrativos demandados vulneran los principios y derechos laborales protegidos por la Constitución Política al negar el pago de la prima de riesgo como prestación laboral, pues su contenido no es armónico con las disposiciones de los tratados, convenios y leyes nacionales e internacionales que protegen en todo caso al trabajador.
Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, la noción de salario se concibe como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga.
Considera que en sentencia de unificación el H. Consejo de Estado, estableció que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario.
Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no excluyeron dicho emolumento como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal limitante, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia y en tal medida procede su inaplicación, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario.
Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras.
4. Contestación de la demanda (f. 105)
La apoderada de la Unidad Administrativa de Migración Colombia se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.
Manifiesta que, si bien los Decretos 1933 de 1989, 132, 1134, 2646 de 1994 y 25 de 1995, reconocieron la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en ninguna de ellas este se estableció como factor salarial, razón por la cual no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió haber incluido este concepto en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante al momento de la supresión de la entidad en mención.
Señala que conforme a la sentencia C 279 de 1996 de la Corte Constitucional, al considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del deber especial de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que la Nación ha adquirido en los tratado o convenios internacionales.
Arguye que si bien conforme a la sentencia del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, los factores que constituyen salario son todas aquellas sumas que percibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, excluyendo de estas aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado, no puede desconocerse que el Decreto 2646 de 1994 es la reglamentación que se encuentra vigente a lo atinente a la denominada prima de riesgo y en la que se establece que este emolumento no tiene carácter salarial.
Cita sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Atlántico e indica que si bien se estableció que la prima de riesgo, no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, sí se utiliza para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sin embargo, el anterior concepto no es aplicable al caso en estudio toda vez que el demandante lo que busca es la reliquidación de las prestaciones sociales.
Propone las excepciones de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inepta demanda por falta de requisitos formales”, “prescripción de derecho” y “excepción genérica”.
%1. La sentencia recurrida (f. 129)
El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en audiencia de juzgamiento celebrada el 13 de febrero de 2019, profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, inaplicó la expresión ‘constituye factor salarial’ contemplada en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y condenó a la entidad demandada a reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el demandante “incluyendo la prima especial de riesgo devengada desde el 7 de septiembre de 2012, por prescripción trienal y hasta el 11 de julio de 2014, en los períodos que la devengó”. Así mismo, ordenó el pago de los aportes a seguridad social, para lo cual dispuso que la entidad debe asumir el porcentaje que le con...
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