| Materia | EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL CORREOS ELÉCTRONICOS - Prueba ilegal por ausencia de control previo y posterior en sede de Control de Garantías /
TESIS: El tema de la exclusión del elemento probatorio conocido, posteriormente, como prueba No. 24 -CD contentivo de la minería de datos obtenida en el proceso matriz “Panamá Papers”-, fue objeto de debate a lo largo del proceso. (…) frente al momento para excluir una prueba, la Corte Suprema de Justicia explicó: “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico11”. En este caso, la información que fundamenta la contrariedad de la prueba con el ordenamiento jurídico, precisamente, por la omisión de los controles judiciales previos y posteriores, se conoció en la sesión de audiencia de juicio oral en la que el investigador exhibió el contenido del CD, no antes. (…) En este caso, el contenido de la prueba No. 24 de la fiscalía -correos electrónicos- exigía el control judicial previo y posterior, ello lo dejó sentado la sala en decisión anterior, cuando adujo: “… es importante resaltar que los correos electrónicos sustraídos en la diligencia de inspección que la DIAN realizó a (…)no hacían parte de la base de datos de esa compañía, no correspondían a información almacenada para fines de procesamiento o control; sin embargo, dada su relación con derechos fundamentales, como la intimidad, sí requería ser sometida a control judicial”. Entre tanto, la falta de control judicial de la actividad de registro en la que se obtuvieron las pruebas -contentivas de varios correos electrónicos, comunicaciones que, en principio, son inviolables- la convierte en ilegal, pues se omitió un procedimiento que, para el asunto, era obligatorio. (…) Así las cosas y conforme a la evidencia presentada por la fiscalía en el juicio oral, a una orden de policía judicial practicada el 14 de mayo de 2016, se le hizo control previo el 26 de septiembre de 2016 -4 meses después- y control posterior 20 de octubre del mismo año -5 meses después-, lo cual torna en ilegal el acto de investigación y, por ende, todo lo recaudado. En conclusión, la fiscalía allegó al juicio copias de documentos -que requerían control judicial previo y posterior- y copió CDS como si se tratara de un trámite informal de oficina y no de una investigación penal sometida a un debido proceso, algo lamentable que vició el medio de prueba.
EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL - Principio de la mismidad: evento de vulneración /
TESIS: Por otro lado, como si fuera poco, la prueba No. 24 se rotuló con fecha de 25 de septiembre de 2017; es decir, posterior al control judicial efectuado en 2016; situación que, presuntamente, se debió a que se sacaron varias copias de los CDS sin el procedimiento adecuado, pues el investigador líder -como se vio- no supo explicar quién lo hizo. Por eso, tampoco se conoció la trazabilidad de la prueba -si fue la misma que se recolectó, ¿la misma que se le entregó a los Estados Unidos?, la misma que ellos devolvieron?, ¿la misma a la que se le sacó copias? -, pues, ni siquiera se introdujo la cadena de custodia, lo que tiene incidencia directa en el principio de mismidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia resaltó: “el medio probatorio que se exhibe en desarrollo del juicio oral debe ser el mismo que fue recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores. En ese claro carácter teleológico de preservar las características que lo identifican está la cadena de custodia encaminada a asegurar que la evidencia física no sea alterada, modificada o falseada13”. La sala no desconoce que los problemas con la cadena de custodia no afectan la legalidad de los elementos, sino, en dado caso, su poder suasorio. Sin embargo, la misma corte ha explicado que esa distinción es importante, ya que, si no se cumple con las condiciones de legalidad de la prueba, ello redundará en la regla de exclusión, esto es, su separación del caudal probatorio, pero si lo que se deja de observar son los pasos o procedimientos de la cadena de custodia, ello podría afectar la aptitud probatoria del medio.
EVIDENCIA ELECTRÓNICA O DIGITAL - Requiere control judicia /
TESIS: Catalina Riveros Manrique, en su libro “Evidencia electrónica y proceso penal” explicó cuál era el procedimiento a seguir para preservar los mencionados principios y por qué la evidencia digital requería control judicial. Expuso: “Para asegurar estos principios, el procedimiento forense debe iniciar con la copia espejo de la información original almacenada en el dispositivo, y el análisis debe llevarse a cabo sobre la copia, no sobre el original. Para corroborar que la copia es perfecta, que no ha sido modificada, las buenas prácticas forenses sugieren la utilización de valores hash -un identificador alfanumérico único que se asigna a un archivo, un grupo de archivos o una parte de un archivo, basado en un algoritmo matemático estándar-, los cuales permiten saber que dos archivos son idénticos y que la probabilidad de que los dos conjuntos de datos tengan el mismo valor de hash es inferior a uno en mil millones. Y el registro ocurre cuando la información de formato digital es expuesta al ojo humano, cuando los datos incautados pasan de ser inobservantes a ser observables, cuando pasan de la oscuridad a la luz14”. La tratadista también explicó, como se dijo, la importancia del control judicial previo para acceder a la evidencia digital, pues, refirió, para la obtención de aquella se requiere acudir a la recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación del artículo 236 del C de PP, la que, como se vio, contiene la incautación -captura o copia de la información y devolución del dispositivo- y el registro electrónico por peritos especializados15. Es decir, la recolección de esa evidencia no debió haberse efectuado a través de una búsqueda selectiva en base de dato
CORREO ELÉCTRONICO - Diferencias: bases de datos, sistemas informáticos, búsqueda selectiva en base de datos, hallazgos en diligencia de allanamiento. /
TESIS: Se deja claro, como se hizo en la decisión de junio de 2022 del tribunal, que acorde con lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia16, según lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 906 de 20004, las bases de datos no pueden confundirse con los sistemas informáticos creados por el usuario que como particular no ejerce la actividad de recolección y organización de información de manera técnica, habitual o institucional, y que “la búsqueda selectiva en base de datos tampoco se puede confundir con los bases de datos no pueden confundirse con los sistemas informáticos y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004…”, ya que no corresponden a datos o información recolectada, almacenada y administrada institucionalmente bajo criterios de recopilación, procesamiento, acceso, control y forma de divulgación previamente establecidos. La corte aclaró17: “… un e-mail o correo electrónico personal no constituye una base de datos y la obtención de información de esta clase de correspondencia, tampoco comporta un hallazgo susceptible de ser calificado como resultado de la búsqueda selectiva en base de datos regulada por el artículo 244 de la Ley 906 de 2004… “De todas maneras, la Sala no desconoce desde la vigencia de la misma Ley 600 de 200018, y ahora lo reitera en aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2004, que la información privada que fluye en el correo electrónico de una persona, tiene un contenido íntimo que está protegido por el artículo 15 de la Constitución Política y las disposiciones de orden legal que lo desarrollan, y que en los eventos en que se necesite acceder a ella para aportarla como elemento material de prueba, para su validez, se requiere de la orden previa de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el posterior control de legalidad de la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías, conforme lo disponen los artículos 233 y 236 de la Ley 906 de 2004”.
PRUEBA ILÍCITA EFECTOS - Prueba derivada de prueba ilícita, debe ser excluida /
TESIS: La corte en la sentencia 1862-2019, radicación No. 48.498, explicó que siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debía ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla… “Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita”.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Aplicación del aumento punitivo de que trata el artículo 83, inciso 7°, del CP /
TESIS: (…) según el recurrente, se debía aplicar el aumento del inciso 7° del artículo 83 del CP, según el cual: “También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”. Ahora bien, según el recurrente, se debía aplicar el aumento del inciso 7° del artículo 83 del CP, según el cual: “También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”. En este caso, en la relación de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, si bien se mencionó que la investigación se derivó de la presunta creación en el exterior de empresas offshore por parte de (…) para ejecutar procesos de refacturación a favor de personas naturales y jurídicas, entre ellas, Efectivo Ltda. y Circulante S.A., y que los contratos eran de contenido falso y se utilizaron para dar apariencia de legalidad ante la DIAN y modificar las bases tributarias de las empresas -en Colombia- que representaban las personas involucradas; la fiscalía no precisó ninguna referencia o premisa fáctica de la que se derive que el delito se empezó a cometer o se consumó en el exterior. (…) Por ende, la ampliación del término prescripción resulta injustificada y, según las razones antes expuestas, indebida. Una interpretación contraria desconocería las garantías intangibles al debido proceso y de la legalidad de los delitos -artículo 29 de la Constitución Política-.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Delimitación /
TESIS: La Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en la importancia de que la fiscalía realice una correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes. En sentencia SP741-2021, rad. 54.658, el alto tribunal, sobre la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes ante la pluralidad de sujetos activos, estableció que, en esos eventos, se debía precisar: “(i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito; etcétera23”.
LAVADO DE ACTIVOS - Elementos del tipo penal: blanqueo de capitales /
TESIS: no se probó la actividad ilícita subyacente ni la actividad mediante la cual se materializó, para el caso del lavado de activos, el blanqueo de capitales; elemento que se exige en el tipo penal. Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1003-2022, radicación No. 50320: “(i) uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.); “(ii) por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de la prueba; “(iii) ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en el nivel de certeza -racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004); “(iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”; (“v) no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323; “(vi) tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita; “(vii) no existe un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión; “(viii) cuando la fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas; “(ix) mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles |
