SENTENCIA nº 13001-23-31-000-2012-00079-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 24-09-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Fecha de la decisión | 24 Septiembre 2020 |
| Número de expediente | 13001-23-31-000-2012-00079-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
OPERADORES DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN – Definición / CONCESIÓN – Definición / FECHA CIERTA DE LOS DOCUMENTOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Exigencia legal / MANDATO COMERCIAL – Definición. Reiteración de jurisprudencia / INGRESOS, COSTOS Y GASTOS DE UN MANDATO COMERCIAL EN DECLARACIÓN DE RENTA - Tratamiento tributario
Se resalta que el artículo 35 de la Ley 182 de 1995 establece de manera precisa quiénes son los operadores del servicio de televisión, y expone que son las personas jurídicas públicas o privadas que utilizan directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión, en virtud de un título concedido, entre otras cosas, por un contrato o licencia, al que se le denomina concesión. A su turno, la concesión está definida en el artículo 46 ib. como «el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio». De ahí que, no puede otra entidad hacer uso de los canales o frecuencias de transmisión asignados a otros operadores, pues solo los concesionarios tienen esa facultad. Conforme con lo anterior, UNE EPM, por ser la concesionaria del servicio de televisión, era la única habilitada para operar el servicio de televisión por suscripción, y quien podía hacer uso de las frecuencias para la prestación del mismo. Sin embargo, al fusionarse las sociedades, la empresa resultante de dicha integración, podía hacer uso de la concesión que, en un principio, le correspondía exclusivamente a UNE EPM, pero en nombre y representación de esta. (…) Al respecto, así como lo señaló la demandante, en materia tributaria, el requisito de la fecha cierta de los documentos es exigible para los casos taxativos que prevé la norma tributaria (art. 767 del ET.), como, por ejemplo, para la comprobación de los pasivos de los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad. No obstante lo anterior, del objeto del contrato 10010430666, no es posible determinar la voluntad de las partes, pues no establece ninguna obligación concreta frente a la prestación de los servicios que comercializarían UNE EPM o C. y en qué calidad. (…) Conforme con lo anterior, el contrato tenía dos objetos principales: (i) constituir un mandato a favor de UNE EPM (mandante), para que C. (mandataria) promueva, venda, facture y recaude el servicio de televisión por cable, a nombre de UNE EPM; (ii) constituir una prestación de servicios, por parte de C. a UNE EPM, poniendo a disposición de esta última la infraestructura de redes para transportar y distribuir señales de televisión por suscripción. En anterior oportunidad, la Sala se pronunció en relación con el mandato comercial, para precisar que: «[…] El mandato es un contrato en virtud del cual una persona denominada mandante, encarga a otra llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo del primero. Según lo acordado por las partes, puede ser gratuito o remunerado lo que también puede ser definido «por la ley, o por el juez». (…) En el mismo sentido se pronunció la Sala recientemente para precisar que, a efectos del impuesto sobre la renta, los ingresos, costos y deducciones en que incurra el mandatario, no afectarán su base gravable, sino que serán atribuibles al mandante de conformidad con la certificación que el primero le emita, la cual debe estar avalada por contador público o revisor fiscal, para que el mandante pueda soportar los efectos tributarios del mandato en su declaración de renta. De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que existe un mandato de UNE EPM (mandante) a C. (mandataria) para promover y vender el servicio de televisión por suscripción, lo que implica las gestiones de mercadeo y publicidad para posicionar la marca UNE EPM, de acuerdo con las consideraciones del contrato 10010430708 (numeral 12). De ahí que, no se acepte el argumento encaminado a demostrar que los gastos generados eran propios de C., toda vez que, como ya se explicó, dicha actividad se realizaba en nombre y representación de UNE EPM. En ese orden de ideas, se tiene que, si C. prestaba los servicios a UNE EPM, en calidad de mandatario, para efectos de promover, vender, facturar y recaudar el servicio de televisión por cable, y posicionar la marca UNE EPM en el Mercado de Cartagena y Turbaco, los gastos generados partir de dicha actividad le correspondía asumirlos a UNE EPM, empresa directamente beneficiada con los mismos, y verdadera prestadora del servicio de televisión por suscripción en las zonas ya mencionadas. (…) Igual tratamiento reciben los gastos correspondientes a las obras de alumbrado navideño 2007 de la ciudad de Cartagena, en cuyas facturas, se destaca que C. contrató con G.S.P., la ejecución de obras que dieron lugar a la expedición de las siguientes: (i) Factura AA 0045 del 14 de enero de 2008, en las que G.S.P., le cobra a COSTAVISIÓN el valor de $59.706.300, por concepto de construcción de obra eléctrica en el programa de alumbrado navideño Cartagena 2007; (ii) Factura AA 0046 del 14 de enero de 2008, en las que G.S.P. le cobra a C. el valor de $15.851.306, por concepto de construcción de obra eléctrica en el programa de alumbrado navideño Cartagena 2007. (…) En ese orden de ideas, C. no podía deducir de su declaración de renta los gastos derivados de la actividad desarrollada en virtud del contrato de mandato, en favor de UNE EPM, toda vez que, se reitera, «Dado que el encargo se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, es inherente al contrato que las deducciones derivadas del encargo sean declaradas por el mandante, como la misma normativa fiscal que regula el contrato lo prevé». Por todo lo anterior, la Sala considera que los gastos cuestionados se originaron en las actividades que C. realizó dentro del marco del contrato de mandato 10010430708 en nombre de UNE EPM, quien además de ser la única concesionaria para prestar el servicio de televisión, en calidad de mandante era quien podía registrarlas en su declaración tributaria, y no C.. Así, como lo concluyó el Tribunal y el Ministerio Público, se mantiene el rechazo de las deducciones efectuado por la DIAN, pues no constituyen gastos de la mandataria C., sino de la mandante UNE EPM, en desarrollo del referido mandato.
FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 – ARTÍCULO 35 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 767
SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUIR DEDUCCIONES INEXISTENTES DERIVANDO UN MAYOR SALDO A FAVOR – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación
El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, es procedente la sanción, porque la actora incluyó en su declaración datos equivocados de los cuales se derivó un mayor saldo a favor, lo que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. Así, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.
FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 740 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 747
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00079-01(24158)
Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA (ANTES COSTAVISIÓN SA)
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de...
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