SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2015-00695-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 14-10-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 3800 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 663 DE 1993 - ARTÍCULO 97 - NUMERAL 1.° / LEY 1328 DE 2009 / DECRETO 2555 DE 2010 / LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2015-00695-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
| Fecha de la decisión | 14 Octubre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
REGÍMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / DIFERENCIA ENTRE EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito fue unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero está definido como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas», en el cual los aportes de sus afiliados constituyen «un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley». El segundo se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros; en él, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que depende «de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar. Valga precisar que estos regímenes son excluyentes entre sí, por manera que el afiliado debe seleccionar uno de ellos «quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado»; sin embargo, la norma señalaba que «una vez efectuada la selección inicial, éstos (los afiliados) sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial». No obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición por el cual protegió a quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a los cuales se les debía aplicar la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encontraran afiliados. Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 3800 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
/ RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Pérdida
DEBIDA ASESORÍA AL MOMENTO DEL TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD / CARGA DE LA PRUEBA
Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo algunas consecuencias como la posible pérdida de los beneficios de la transición, esta Sala ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana»; con fundamento en lo anterior, ha señalado la necesidad de establecer si al momento en que la persona opta por escoger el régimen al cual efectuará sus cotizaciones a seguridad social, fue debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que ello acarreaba, a efectos de garantizar la escogencia espontánea y consciente. (…) No es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales». Lo anterior supone una mayor carga probatoria por parte de las administradoras, a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia, que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses. En tal sentido, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, de allí que se imponga el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la invalidez de dicho tránsito. (…) Al margen de que el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, hubiere previsto que los afiliados al Sistema General de Pensiones únicamente podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, y que esta situación fuera obviada tanto por el demandante como por el iss al momento en que él optó por regresar en el año 2000 al régimen de prima media con prestación definida (pues tan solo acumulaba 6 meses en dicho régimen).(…)la Sala echa de menos una prueba adicional a aquella contenida en el formulario de afiliación al rais suscrito por el demandante, a través del cual Porvenir S.A. demostrara la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la asesoría que se exige al momento de incorporarse a la referida administradora de pensiones. En efecto, no existe constancia de que la afp hubiese suministrado al usuario la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, aunque, como se explicó con anterioridad esa carga le corresponda a la entidad, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiario, dado que contaba con al menos el requisito de tiempo de servicios exigido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima. Aunado a lo anterior, la entidad no demostró la eficacia del traslado, pues, por el contrario, se demostró que con posterioridad, esto es, a menos de dos meses de realizada la solicitud de traslado, el señor H.U.L. al advertir las consecuencias del cambio, solicitó el retorno al rpmpd, lo que le permite advertir a esta Sala que Porvenir no brindó la asesoría necesaria ni la información y acompañamiento que exige una solicitud de cambio de régimen, pues de haberlo hecho, el demandante habría estimado con anterioridad a ello las consecuencias de su petición. Lo expuesto, resta validez i) al traslado alegado por el apelante, especialmente al tratarse de un trabajador beneficiario del régimen de transición que se encontraba en una situación susceptible de perder los beneficios que establece el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses, y a su vez ii) al presunto perjuicio de quien no interviene en el acto jurídico de traslado, pues, contrario a las afirmaciones de Colpensiones, lo que resulta inadmisible es que se desconozcan los derechos a la seguridad social del señor U.L. so pretexto de un trámite que sí realizó en agosto de 1999. NOTA DE DE RELATORÍA: Sobre la obligación de suministrar una adecuada asesoría al momento de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad , ver: del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.W.H.G..
FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 - ARTÍCULO 97 - NUMERAL 1.° / LEY 1328 DE 2009 / DECRETO 2555 DE 2010
PROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS CUANDO EL DERECHO PENSIONAL NO SE DISCUTE
Esta sanción se impone cuando la vigencia del derecho prestacional no se encuentra en discusión; es decir, estos se deben pagar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago no haya realizado los desembolsos correspondientes y, por lo tanto, se encuentra en mora en el pago de la mesada pensional. Sin embargo, esta situación no se aplica en el sub judice, debido a que es por virtud de esta decisión judicial que se reconoce el derecho a la pensión de jubilación, razón por la cual se confirmará la decisión que denegó esta pretensión.
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo
Atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que las dos partes apelaron y ambos recursos fueron resueltos desfavorablemente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00695-01(6435-19)
Actor: HIGINIO UMBA LÓPEZ
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