SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2016-00238-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 01-07-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 01 Julio 2021 |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2016-00238-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
ASIMILACIÓN A MILITAR A MIEMBRO DE LA BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITO NACIONA– Vigencia / CORRECCIÓN HOJA DE SERVICIOS MILITARES – Improcedencia / ASIMILACIÓN A MILITAR A MIEMBRO DE LA BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITO NACIONAL – Improcedencia / DERECHOS ADQUIRIDOS – Inoperancia
A los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares, les son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912 para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, ello en atención a la ficción legal que prevé esta disposición, respecto de asimilarlos como militares para tal fin, empero, solo fue hasta el 29 de diciembre de 2004. (…). El demandante no tiene derecho a que se le asimilen como militar los 23 años y 8 días de servicio en el Ejército Nacional, toda vez que el período transcurrido entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990, no fue miembro de la banda de música, aunado a ello, a partir del 30 de diciembre de 2004 se eliminó expresamente el beneficio deprecado, motivo por el cual solo tiene derecho entre el 15 de diciembre de 1990 y 29 de diciembre de 2004, como en efecto lo realizó la entidad demandada, en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, en el grado de sargento segundo. Lo anterior, en aplicación de la regla general de la irretroactividad de la ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro, sin que se haya demostrado en el sub lite la ocurrencia de situaciones jurídicas consolidadas que se deban proteger. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de la hoja de servicios militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de agosto de 2006, radicación: 3896-01, C.: J.M.L.B.. Sobre la asimilación de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional como militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de septiembre de 2012, radicación: 2459-10, C.: A.V.R..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 175 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 234 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 235 / LEY 103 DE 1912 – ARTÍCULO 1 / LEY 928 DE 2004 – ARTÍCULO 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: W.H.G.
Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00238-01(0928-19)
Actor: J.M.C.H.
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-136-2021
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se declaró inhibido para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión del pago de la indexación de los dineros dejados de percibir y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.M.C.H. en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 2 a 3)
- Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos
- Oficio 20155620409651:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015, por medio del cual el subdirector de personal del Ejército Nacional negó la corrección y elaboración de una nueva hoja de servicio con la sumatoria del tiempo total prestado al Ejercito Nacional en la banda de música de dicha institución.
- Oficio 20155620519431:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 9 de junio de 2015, mediante el cual se resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión.
- Oficio 20155620807301:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015 a través del cual el director de personal del Ejército Nacional desató de manera desfavorable el recurso de apelación formulado en contra del primer acto administrativo señalado.
- A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada la corrección de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013 y la elaboración de una nueva en la cual se reconozca el tiempo real que el señor J.M.C.H. prestó en el Ejército Nacional, esto es, 23 años y 8 días; y no como equivocadamente quedó en la hoja de servicios por 14 años, 2 meses y 25 días
- Se conmine a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación que devenga el libelista en el grado que corresponda al tenor de lo regulado en la Ley 103 de 1912
- Se condene al Ejército Nacional a indexar los dineros dejados de percibir mes a mes conforme al IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro del servicio y hasta el momento en que se profiera el fallo definitivo.
- Se ordene la indemnización al demandante de los daños morales y materiales causados por el no reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de sargento segundo.
- Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y ordenar el pago de costas procesales.
Supuestos fácticos relevantes (folios 33 a 35)
- El señor J.M.C.H. prestó sus servicios al Ministerio de Defensa como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional por más de 23 años.
- En virtud de lo anterior, mediante Resolución 0936 del 5 de abril de 2011, el Ministerio de Defensa le reconoció al señor C.H. pensión de jubilación.
- En el complemento de la hoja de servicio 214 del 13 de noviembre de 2013, el Ejército Nacional solamente le certifica el tiempo de servicio prestado a la institución de 14 años, 2 meses y 25 días, cuando en realidad el demandante fue miembro de la banda de músicos de la mentada institución castrense por 23 años y 8 días.
- El libelista elevó petición el 14 de abril de 2015 con el fin de que se corrigiera y elaborara una nueva hoja de servicios, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio prestado como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional.
- La solicitud fue negada a través de Oficio 20155620409651:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015, expedido por el subdirector de personal del Ejército Nacional.
- Ante la anterior decisión, el libelista interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de forma desfavorable por medio de los Oficios 20155620519431:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 9 de junio de 2015 y 20155620807301:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015, respetivamente.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.
Fecha de la audiencia inicial: 2 de agosto de 2017.
Resumen de las principales decisiones
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:
«Constatado que en el...
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