SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2013-00759-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 28-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 28 Octubre 2021 |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2013-00759-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
[E]n la investigación administrativa se determinó que la EBSA presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de generación, transmisión, distribución y comercialización, el 99% de los ingresos provienen de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica en 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander. En consecuencia, la EBSA atiende a casi la totalidad de los usuarios regulados de servicios de distribución y comercialización en los municipios señalados, lo que indica en condiciones de un monopolio natural como lo reconoció en su escrito de descargos en sede administrativa y lo señala en su testimonio del señor A.S., Director Operativo de la EBSA, lo que reafirma su posición de dominio en la zona. […] Respecto a la actividad de distribución, la EBSA es la única prestadora del servicio en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, de modo que su participación es del 100%., monopolio natural en el mercado que atiende con su red. De esto modo, en los términos del numeral 14.13 del artículo 13 de la Ley 142 la empresa de servicios públicos sirve a más del 25% de los usuarios que conforman el mercado de sus servicios ejerciendo una posición dominante. Por las razones expuestas, para la Sala es claro que la EBSA si tiene posición dominante en los mercados de comercialización y distribución de energía y además, que existió un abuso de la posición dominante de la EBSA que tuvo efecto en el mercado de calibración de medidores. […] [P]ara la Sala, se reitera que, contrario a lo afirmado por el a quo, y con fundamento en la regulación de la CREG y la confesión expresa de los investigados, la actividad de distribución si está directamente relacionada con el mercado de calibración de medidores, por lo que la EBSA actuó reprochablemente es ese mercado en su calidad de distribuidor y de comercializador de energía. Lo anterior constituye un error al apartarse del análisis de la autoridad técnica de la protección de la competencia y lo dispuesto expresamente por el regulador del sector de energía. Al haber omitido este aspecto el a quo erró ostensiblemente en sus consideraciones, dado que cobro de la homologación de medidores calibrados en laboratorios distintos al de la EBSA, sí constituye un abuso de posición dominante del mercado de comercialización y distribución, en tanto que este cobro no está previsto ni autorizado en normatividad alguna, lo que lo convierte en un cobro injustificado que buscaba que los proveedores de medidores eligieran únicamente al laboratorio de la EBSA para efectuar las calibraciones, lo cual podría eliminar totalmente la competencia en el mercado a favor de la EBSA, que quedaría como único participante del mismo, debido a que ningún proveedor estaría dispuesto a pagar una calibración en un laboratorio distinto y luego tener que pagar una homologación ante la EBSA.
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO DE CALIBRACIÓN DE MEDIDORES DE ENERGÍA POR LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EBSA / SANCIÓN DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - A la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos EBSA / GRADUACIÓN DE LA MULTA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES – No vulneración
Para la Sala el a quo comete un grave error al pretender establecer la dosificación de la sanción a partir de un criterio indemnizatorio derivado de los beneficios obtenidos por el infractor. Así, contrario a lo expuesto por el a quo, la tasación de la sanción administrativa el legislador es quien impone la conducta genérica objeto de reproche administrativo, delegándole a la autoridad competente la posibilidad de definirlo dentro de los limites indicados normativamente, por lo tanto, el hecho de que existan unos factores de graduación de la multa, no pueden entenderse de manera restrictiva, por cuanto las atribuciones de inspección, vigilancia y control no se limitan a estos, sino que deben analizarse de manera general al tratarse de un sistema jurídico integral. En el presente asunto, de la lectura de los actos acusados se advierte que la imposición de la sanción atendió al abuso de posición dominante de la EBSA que, por sí mismo, ocasiona un impacto negativo en la prestación del servicio público y obstruye el ingreso al mercado. De hecho, como lo advirtió la parte demandada, la conducta de la EBSA es altamente reprochable en la medida en que potencialmente podía eliminar la competencia por completo en el mercado afectado. De este modo, para la Sala es claro que en los actos acusados se tuvo en cuenta la participación de la EBSA en el mercado relevante y su grado de participación en el cobro de la homologación de la información de los medidores, así como el patrimonio de la EBSA que de acuerdo con los estados financieros que reposan en el expediente para 2011 fue de $916.723.341.000. Así, la Sala considera que la demandada tomó en consideración el criterio establecido en el artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992 al momento establecer la graduación de la sanción, es decir, principalmente el impacto que la conducta tuvo sobre el mercado, debido que la actuación de la sociedad demandante implicó un desconocimiento del numeral 6 del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992, que prevé como un abuso de la posición dominante obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, máxime si su no acatamiento pone en peligro lesiona el derecho a la libre competencia económica. […] En este orden de ideas, la Sala no encuentra ningún elemento que le permita concluir que no existe una relación de adecuación entre medios y fines, es decir, entre la falta en la que incurrió la parte demandante, la multa cuestionada y los objetivos perseguidos con ésta (protección de la libre competencia), no resulta de recibo el argumento según el cual, para la imposición de la sanción cuestionada no se consultó el principio de proporcionalidad, ni los criterios de gradualidad señalados en la ley.
CONCILIACIÓN EN MATERIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Naturaleza / DERECHO DE LA COMPETENCIA – Protección del interés general / CONCILIACIÓN EN MATERIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Alcance / APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Improcedencia
[P]ara la Sala si es imposible conciliar sobre el interés general de proteger el derecho colectivo a la libre competencia a través de una conciliación particular, no podría crearse una expectativa de que el cobro era legal o que la conciliación se equiparara a una decisión favorable de las sancionadas, menos aún, la inexistencia de la conducta que permitiera la terminación de la actuación. Así, la audiencia de conciliación se adelanta en sede administrativa, pero tiene efectos únicamente entre las partes y no tiene efectos sobre los asuntos de la investigación, dado que el derecho de la competencia se ocupa de la protección del interés general. […] En ese sentido, lo cierto es que la decisión que pone fin al procedimiento es un acto administrativo que en ningún caso se pronuncia sobre los perjuicios que personas particulares puedan haber sufrido como consecuencia de las prácticas anticompetitivas. Así, dentro del procedimiento fijado para el trámite administrativo, es obligatoria la citación a audiencia de conciliación para tratar de conciliar intereses privados (perjuicios) derivados de práctica restrictiva de la competencia cuando la investigación se haya iniciado a solicitud de parte. Sin embargo, la parte demandada no se encuentra obligada a terminar la investigación por conciliación de intereses privados, en atención a que el trámite administrativo sancionatorio busca la protección del derecho a la libre competencia. Aunado a lo anterior, el a quo no valoró que resulta imposible determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta anticompetitiva al momento de la audiencia de conciliación, en atención a que la fecha de la audiencia de conciliación se fija después de vencido el término...
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