Sentencia Nº 15001-33-33-011-2018-00228-01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 24-02-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Número de registro | 81595888 |
| Fecha | 24 Febrero 2022 |
| Número de expediente | 15001-33-33-011-2018-00228-01 |
| Normativa aplicada | 1. Artículos 48 y 53 de la Constitución Política;; Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. 2. Decreto 2337 de 1971 en sus artículos 59 y 116; Decreto 1211 de 1990; Decreto 2863 del 2007. 3. Decreto 2863 de 2007 4. Artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; artículo 84 del Decreto 1211 de 1990. 5. Decreto 2863 de 2007 |
| Materia | ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LA FUERZA PÚBLICA - Concepto. / TESIS: La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Sobre el tema, se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Concepto / TESIS: Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares se habían establecido distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro. Para el efecto, el Decreto 2337 de 1971 en sus artículos 59 y 116, dispuso lo siguiente: «(…) Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%) (…) Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto (…)». El Decreto 1211 de 1990 estableció que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. El Decreto 1211 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo tendría derecho a la prima de actividad, de acuerdo a unos porcentajes que dependían de la cantidad de años de servicio que se hubieren prestado. El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo. El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Factor salarial para miembros de la fuerza pública retirados del servicio / TESIS: En suma, la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: (…) y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro. / TESIS: (…) la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste «en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente», al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere ?en concreto? al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990. El Consejo de Estado ha indicado al respecto lo siguiente: «En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado.>> No sobra resaltar que, para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta, pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro / TESIS: En el caso de marras los medios de prueba dan cuenta que, mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL reconoció a favor de José Francisco Torres Chauta la asignación de retiro, conforme a la normativa que le era aplicable para ese entonces, incluyendo el valor de la prima de actividad en el porcentaje equivalente al 25% de la asignación básica ?por haber prestado más de veinte años de servicio?; factor que fue posteriormente incrementado al 37.5% de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, ya que, según el ordenamiento jurídico aplicable al caso, José Francisco Torres Chauta tenía derecho a que se le ajustara su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado la del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplicara el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que percibía como retirado; que es precisamente lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1 de julio del 2007, según se hizo constar en el certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL (f. 18). Entonces, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido por el actor, por cuanto al revisar integralmente el expediente, la Sala encuentra que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto. Se considera lo anterior ya que, se recuerda, la prima de actividad debe ser reconocida como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose según los porcentajes previstos en la norma vigente al momento de reconocer el derecho ?los cuales dependen del tiempo total de prestación de servicios?; no obstante; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 solamente se debe efectuar sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad «al momento de retiro». |
ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LA FUERZA PÚBLICA / Concepto.
La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Sobre el tema, se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003.
PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Concepto / Marco normativo.
Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares se habían establecido distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro. Para el efecto, el Decreto 2337 de 1971 en sus artículos 59 y 116, dispuso lo siguiente: «(…) Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%) (…) Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y S. casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para O.G. o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto (…)». El Decreto 1211 de 1990 estableció que los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. El Decreto 1211 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo tendría derecho a la prima de actividad, de acuerdo a unos porcentajes que dependían de la cantidad de años de servicio que se hubieren prestado. El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo. El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.
PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Factor salarial para miembros de la fuerza pública retirados del servicio / Cómputo como partida de liquidación dentro de la asignación de retiro.
En suma, la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: (…) y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro.
PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro.
(…) la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste «en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente», al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere ―en concreto― al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990. El Consejo de Estado ha indicado al respecto lo siguiente: «En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado.>> No sobra resaltar que, para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro a J.F.T..C., pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho.
PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro / Confirma primera instancia / Niega declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho.
En el caso de marras los medios de prueba dan cuenta que, mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL reconoció a favor de J....F....T....C. la asignación de retiro, conforme a la normativa que le era aplicable para ese entonces, incluyendo el valor de la prima de actividad en el porcentaje equivalente al 25% de la asignación básica ―por haber prestado más de veinte años de servicio―; factor que fue posteriormente incrementado al 37.5% de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, ya que, según el ordenamiento jurídico aplicable al caso, J.F.T....C. tenía derecho a que se le ajustara su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado la del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplicara el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que percibía como retirado; que es precisamente lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1 de julio del 2007, según se hizo constar en el certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL (f. 18). Entonces, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido por el actor, por cuanto al revisar integralmente el expediente, la Sala encuentra que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto. Se considera lo anterior ya que, se recuerda, la prima de actividad debe ser reconocida como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose según los porcentajes previstos en la norma vigente al momento de reconocer el derecho ―los cuales dependen del tiempo total de prestación de servicios―; no obstante; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 solamente se debe efectuar sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad «al momento de retiro».
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