Sentencia Nº 15001-33-33-005-2017-00197-01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 09-03-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA |
| Fecha | 09 Marzo 2022 |
| Número de registro | 81595811 |
| Número de expediente | 15001-33-33-005-2017-00197-01 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Normativa aplicada | 1. Artículo 73 de la Ley 142 de 1994. 2. Numeral 3 del artículo 104 del CPACA. |
| Materia | CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONTRATOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Reglamentación a cargo de las comisiones de regulación. / TESIS: Las Comisiones de Regulación, según lo establecido por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, tienen la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”. En virtud de dicha competencia, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 293 de 2004 “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, cuya vigencia fue ratificada en la Resolución No 943 del 29 de abril de 2021 “Por la cual se compiló la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.” En dicho acto, la Comisión estableció: “ARTÍCULO 1.4.3.1. CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: (...) b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos (...) PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.” CONTROVERSIAS FRENTE A CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando aquellos incorporan cláusulas exorbitantes. / TESIS: Es entonces el contrato de consultoría de aquellos que, conforme a lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, debe contener cláusulas exorbitantes y o excepcionales, de donde se colige que esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto, por disposición del referido numeral 3 del artículo 104 del CPACA. Aunado a lo anterior, téngase en cuenta que en la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA del contrato de consultoría No 10 de 2015 se pactó que la entidad contratante podría terminar unilateralmente el contrato mediante escrito dirigido al contratista con una anticipación no menor a 8 días, procediendo a pagar al contratista las sumas debidas y no pagadas por servicios ejecutados satisfactoriamente hasta la fecha de terminación, cláusula esta que tiene la connotación de exorbitante. Por lo anterior, el conocimiento de esta controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA, le corresponde a esta jurisdicción. ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Concepto y naturaleza. / TESIS: La liquidación es un procedimiento a realizar una vez ha terminado el contrato, y así lo ha reiterado el Consejo de Estado: “La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta, y más adelante las partes valoran el resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y de las obligaciones surgidos del negocio, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a ellos, y que afectan la ejecución normal del mismo, con la finalidad de determinar el estado en que quedan las partes frente a éste”. En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual. (…) Por tanto, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Tipos de liquidación / TESIS: Conforme a las normas enunciadas, existen ciertos contratos que requieren liquidarse, bien de manera bilateral o unilateral, en el entendido de que ambas formas concluyen el negocio, determinando de manera clara los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Es esta también la oportunidad para acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Ahora bien, es necesario aclarar que, si bien los efectos de la liquidación unilateral y bilateral son los mismos, lo cierto es que esta última constituye un negocio jurídico y/o acuerdo de voluntades en el que las partes pactan los términos en que termina la relación contractual, en tanto que aquella es un acto administrativo en el que la entidad decide cómo termina la relación negocial. La diferenciación hecha en el párrafo que precede es importante en el entendido de que de las discrepancias que surgen durante el contrato debe quedar constancia en el acta de liquidación bilateral como requisito para poder ejercer la acción contractual. (…) Tal y como se indicó (…) el acta de liquidación bilateral de un contrato es un acuerdo de voluntades y/o negocio jurídico que constituye ley para las partes y por ello, para poder acudir a esta jurisdicción a pedir el incumplimiento contractual los motivos de dicha situación debieron quedar expresamente señalados en el documento de liquidación, pues de lo contrario, dada la obligatoriedad de los pactado, ello deviene en improcedente. En otras palabras, de las salvedades o constancias efectuadas por las partes en el acta de liquidación depende que puedan acudir ante el juez para que resuelva los reclamos sobre el posible incumplimiento contractual. (…) En el presente caso, el acta de liquidación bilateral del contrato consultoría no contiene salvedad alguna suscrita por las partes, por el contrario, consta en su texto que el objeto del contrato fue cumplido a cabalidad por el contratista y recibido a satisfacción por la contratante. Luego, en principio el incumplimiento contractual alegado no puede ser estudiado en sede judicial, dada la obligatoriedad del acuerdo de voluntades obrante en el acta de liquidación. ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Nulidad por vicio del consentimiento / TESIS: También se indicó que cuando lo que se pretende es enjuiciar dicho negocio por haber sido suscrito con vicios en el consentimiento, por error, fuerza o dolo, corresponde a la parte probar su ocurrencia. ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Nulidad por vicio del consentimiento / TESIS: También se indicó que cuando lo que se pretende es enjuiciar dicho negocio por haber sido suscrito con vicios en el consentimiento, por error, fuerza o dolo, corresponde a la parte probar su ocurrencia. CONTRATO ESTATAL - Verificación de cumplimiento corresponde a la entidad estatal / TESIS: La entidad apelante refirió que el haber evidenciado el incumplimiento con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación bilateral obedeció a que el interventor del contrato de consultoría no puso en conocimiento de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios los yerros de que adolecía el informe, y es importante, porque tal y como lo afirmó el Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales estaba en cabeza de la Empresa demandante y no de la interventoría. Al efecto, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 preceptuó que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, y ello es concordante con lo pactado en el contrato de consultoría en el que se indicó que la entidad contratante debía solicitar al contratista los informes que se requirieran en desarrollo del objeto del contrato; exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual; y proporcionar la información necesaria para que el contratista pudiera ejecutar las labores. No es de recibo entonces el argumento de la EPGA S.A E.S.P según el cual fue la interventoría la que dio visto bueno a la ejecución de las obligaciones contractuales de consultoría, y gracias a ello, la demandante firmó el acta de liquidación aquí demandada, pues se reitera, la obligación de verificación del cumplimiento es únicamente de la entidad contratante, siendo “la función del interventor de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato, más no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial” Ahora bien, tampoco es aceptable lo referido por Empresas Públicas de Garagoa, quien pretende enrostrar un error como vicio del consentimiento aduciendo que como el contrato de consultoría requería conocimientos técnicos y especializados, a dicha empresa no se le puede exigir la responsabilidad de haber verificado el cumplimiento por parte de la contratista, pues como se vio el artículo 14 no exime bajo ninguna circunstancia a las entidades públicas de verificar el cumplimiento del contrato. (…) Ahora bien, de las pruebas obrantes en el plenario se deriva que no es cierto que la entidad demandante haya firmado el acta enjuiciada bajo la confianza del cumplimiento por el visto bueno dado por la interventoría, pues las diferentes actas de reunión allegadas a este expediente, dan cuenta de que a la interventoría sí le dio razones sobre dificultades que conllevarían a que el producto contratado no cumpliera lo pretendido por la EPGA S.A E.S.P, sin que esta última hubiese tomado medida alguna tendiente a lograr el cumplimiento del objeto contractual. CONTRATO ESTATAL - Incumplimiento por hecho nuevo / TESIS: Finalmente, con respecto al argumento del recurso de apelación, según el cual puede alegarse el incumplimiento del contrato por hechos nuevos y posteriores a la firma del acta de liquidación, que para este caso se materializan en el año 2016 cuando CORPOCHIVOR señaló que el informe presentado por la contratista no era útil para el desarrollo del proyecto, el mismo no ha de prosperar por cuanto era deber de la entidad verificar el cumplimiento antes de la suscripción del acuerdo de voluntades, y de otra parte, porque dicha situación no puede ser tenida en cuenta como hecho nuevo para pedir el incumplimiento del contrato. Al efecto, téngase en cuenta que el hecho nuevo es aquel presupuesto fáctico que avizora el incumplimiento y que nace después de haberse firmado la liquidación bilateral, como, por ejemplo, cuando la estructura de una obra presenta falencia algún tiempo después de haberse liquidado en contrato. No obstante, el hecho de que Corpochivor haya hecho el requerimiento en el año 2016, en el que da cuenta de que el informe presentado por la contratista no es útil para el desarrollo del proyecto del Relleno Sanitario, no constituye un hecho nuevo que permita apoyar el incumplimiento contractual, pues el informe suscrito es el mismo antes y después de dicho requerimiento. En otras palabras, si eventualmente la contratista incumplió la consultoría dicho incumplimiento se desprende del contenido del informe, el cual estaba presente al momento de la firma del acta más no surgió cuando Corpochivor requirió a la EPGA. S.A E.S.P. para que completara el documento que en principio haría inviable la ejecución del proyecto. |
CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONTRATOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / Reglamentación a cargo de las comisiones de regulación.
Las Comisiones de Regulación, según lo establecido por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, tienen la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”. En virtud de dicha competencia, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 293 de 2004 “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, cuya vigencia fue ratificada en la Resolución No 943 del 29 de abril de 2021 “Por la cual se compiló la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.” En dicho acto, la Comisión estableció: “ARTÍCULO 1.4.3.1. CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: (...) b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos (...) PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.”
CONTROVERSIAS FRENTE A CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando aquellos incorporan cláusulas exorbitantes.
Es entonces el contrato de consultoría de aquellos que, conforme a lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, debe contener cláusulas exorbitantes y o excepcionales, de donde se colige que esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto, por disposición del referido numeral 3 del artículo 104 del CPACA. Aunado a lo anterior, téngase en cuenta que en la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA del contrato de consultoría No 10 de 2015 se pactó que la entidad contratante podría terminar unilateralmente el contrato mediante escrito dirigido al contratista con una anticipación no menor a 8 días, procediendo a pagar al contratista las sumas debidas y no pagadas por servicios ejecutados satisfactoriamente hasta la fecha de terminación, cláusula esta que tiene la connotación de exorbitante. Por lo anterior, el conocimiento de esta controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA, le corresponde a esta jurisdicción.
ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / Concepto y naturaleza.
La liquidación es un procedimiento a realizar una vez ha terminado el contrato, y así lo ha reiterado el Consejo de Estado: “La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta, y más adelante las partes valoran el resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y de las obligaciones surgidos del negocio, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a ellos, y que afectan la ejecución normal del mismo, con la finalidad de determinar el estado en que quedan las partes frente a éste”. En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual. (…) Por tanto, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / Tipos de liquidación / Liquidación bilateral / Se deben establecer en aquellas los reparos como requisito para el ejercicio de la acción contractual.
Conforme a las normas enunciadas, existen ciertos contratos que requieren liquidarse, bien de manera bilateral o unilateral, en el entendido de que ambas formas concluyen el negocio, determinando de manera clara los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Es esta también la oportunidad para acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Ahora bien, es necesario aclarar que, si bien los efectos de la liquidación unilateral y bilateral son los mismos, lo cierto es que esta última constituye un negocio jurídico y/o acuerdo de voluntades en el que las partes pactan los términos en que termina la relación contractual, en tanto que aquella es un acto administrativo en el que la entidad decide cómo termina la relación negocial. La diferenciación hecha en el párrafo que precede es importante en el entendido de que de las discrepancias que surgen durante el contrato debe quedar constancia en el acta de liquidación bilateral como requisito para poder ejercer la acción contractual. (…) Tal y como se indicó (…) el acta de liquidación bilateral de un contrato es un acuerdo de voluntades y/o negocio jurídico que constituye ley para las partes y por ello, para poder acudir a esta jurisdicción a pedir el incumplimiento contractual los motivos de dicha situación debieron quedar expresamente señalados en el documento de liquidación, pues de lo contrario, dada la obligatoriedad de los pactado, ello deviene en improcedente. En otras palabras, de las salvedades o constancias efectuadas por las partes en el acta de liquidación depende que puedan acudir ante el juez para que resuelva los reclamos sobre el posible incumplimiento contractual. (…) En el...
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