Sentencia Nº 15001233300020210070000 del Tribunal Administrativo de Boyacá, 22-02-2023
| Número de expediente | 15001233300020210070000 |
| Fecha | 22 Febrero 2023 |
| Número de registro | 81649851 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Boyacá (Colombia) |
| Normativa aplicada | 1. artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 2. numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 3. numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 4. numeral 2 del artículo 37 de la Ley 610 de 2000, |
| Materia | RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES - Presupuestos para configuración de la causal 4ª del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES - En el caso concreto no se configura la causal 4ª del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. / TESIS: La Sala precisa que, el actor indicó que el demandado al ejercer como concejal del municipio de Duitama, no le era permitido celebrar contrato con una entidad estatal, en consecuencia, que su elección como alcalde se tornó viciada. En ese orden de ideas, la Sala recurre al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales descrita en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en razón que el señor Hernel David Ortega Gómez fue electo como concejal, en virtud del estatuto de la oposición, para las votaciones del mes de octubre de 2019 y el contrato objeto de estudio (887 del 18 de febrero de 2021), fue celebrado luego de tal elección. Así las cosas, la base normativa señala: “ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.” - Resaltado por la Sala - Por consiguiente, para la configuración de la incompatibilidad, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio, haya celebrado contratos en los que se administren recursos públicos del respectivo municipio o sean contratistas del mismo municipio en donde ejercen. Al respecto el Consejo de Estado, sobre dicha causal de incompatibilidad, explicó: “Ahora bien, con relación a la restricción legal del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado: (i) que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del mismo municipio para el cual resultó elegido, o (ii) que sean contratistas de dicho ente territorial o (iii) reciban donaciones de este. En los eventos comprendidos en este numeral 4, como en las restantes incompatibilidades descritas en el artículo 45 de la Ley 136, debe tenerse en cuenta que se exceptúa de su configuración el ejercicio de la cátedra” - Resaltado por la Sala - De esta manera, la Sala no observa que el señor Hernel David Ortega Gómez al fungir como concejal (a través del estatuto de la oposición), haya vulnerado el régimen de incompatibilidades, en razón que el Contrato No. 887 del 18 de febrero de 2021 celebrado con la Gobernación de Boyacá, tuvo por objeto que el demandado asesorara a la Secretaría de Hacienda del departamento en la proyección de actos administrativos y aporte jurídico en varias áreas de tal dependencia, por lo tanto, no se avizora que el hoy alcalde, haya administrado recursos del municipio de Duitama o que en el contrato hiciera parte el mismo ente territorial donde fue electo. En ese orden, no se configura la incompatibilidad alegada, en el momento en que el demandado ejerció como concejal de Duitama, por consiguiente, ello tampoco afectaría su elección como alcalde del mismo ente territorial. INHABILIDADES - Concepto / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES - Causal prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. / TESIS: Las causales de inhabilidad han sido definidas por el Consejo de Estado como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo. Una de ellas es la consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000: ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. La inhabilidad por gestionar negocios o celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”. Del contenido de esa disposición, se deduce que la mencionada inhabilidad se configura en tres hipótesis distintas, a saber, cuando el candidato o elegido, durante el año anterior a la elección, haya intervenido en: (i) la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros ante entidades públicas del nivel distrital o municipal, (ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, con un interés propio o a favor de terceros, siempre que se deban ejecutar en la respectiva circunscripción territorial; o (iii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente. La inhabilidad así consagrada tiene un sentido eminentemente preventivo, orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado. RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES - Suscripción de contrato previa elección y elementos para que se configure esta inhabilidad. / TESIS: Respecto a la celebración de contratos con entidades públicas, para la configuración de la inhabilidad es necesario que i) que el candidato haya celebrado o intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel, ii) durante el año anterior a la inscripción como alcalde, iv) en interés propio o de terceros y iv) que aquel debiera ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio. Igualmente, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción, distinguió los elementos de configuración de la inhabilidad por celebración o gestión de contratos, así: “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial). (…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”. De igual forma, se destaca que el legislador, en el marco de este régimen de inhabilidades, no previó ningún tipo de excepción relacionada con la naturaleza, alcance y contenido del objeto pactado en el contrato, que impidiera la configuración de esta causal de inhabilidad; o, lo que es igual, al margen de cuáles sean las obligaciones contraídas por las partes, lo que debe determinar la activación de la causal es que el contrato celebrado se hubiera cumplido o ejecutado en el municipio, en donde se pretenda la elección. RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES - En el caso concreto no se cumplen todos los presupuestos para que se configure la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en relación con la suscripción de contrato previo a la elección. / TESIS: Ahora, para el caso concreto, si bien el demandado y el Departamento de Boyacá suscribieron el contrato No. 887 el día 18 de febrero de 2021, es decir con anterioridad a los 12 meses de la inscripción del señor Hernel David Ortega Gómez como alcalde para las votaciones atípicas del 12 de septiembre de 2021, lo cierto es que no se cumplen todos los presupuestos para la configuración de la inhabilidad, especialmente lo relativo al elemento material u objetivo de la causal. Lo anterior en razón que, como se explicó en líneas atrás, el contrato suscrito por el demandado con la Gobernación de Boyacá, no contuvo algún objeto que debiera ser ejecutado o cumplido en el municipio de Duitama, contrario a ello, el contrato de prestación de servicios No. 0887 de 2021, en la cláusula sexta indicó: “Lugar de Ejecución: Las actividades se realizaran en la Secretaria de Hacienda, Gobernación de Boyacá, Tunja Calle 20 No. 9- 90, Departamento de Boyacá”; con lo cual, se tiene que el contrato no tuvo injerencia alguna en el municipio de Duitama. Por tal razón y tal como lo precisó el Ministerio Público, el señor Hernel David Ortega Gómez, no recayó en la inhabilidad descrita en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues el contrato suscrito con anterioridad a los 12 meses a su inscripción como alcalde en las elecciones atípicas en el municipio de Duitama, no tuvo relación alguna con dicho ente territorial. En ese orden de ideas, no está llamado a prosperar el cargo de nulidad, por violación al régimen de inhabilidades. RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ACALDES - Inexistencia de violación de la causal ejercer como empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección / EMPLEADO PÚBLICO - Concepto / CONCEJALES - Son servidores públicos, pero no empleados públicos. / TESIS: En la parte final del concepto de la violación, la parte demandante indicó que el señor Hernel David Ortega Gómez debía prever la nulidad de la elección de la alcaldesa de Duitama, por lo tanto, no debió aceptar la curul de concejal, puesto que con ello quedó inhabilitado para luego inscribirse como candidato a la alcaldía. Lo referido por el actor, se enmarcaría en la previsión normativa del numeral 2 del artículo 37 de la Ley 610 de 2000, que precisó: (…). La anterior base normativa, como elemento subjetivo, trae consigo que el candidato a alcalde no se haya desempeñado como “empleado público” en los 12 meses anteriores a su elección; sobre este punto, la jurisprudencia ha señalado que no todo cargo desempeñado en entidades de carácter público, implica en sí mismo, la calidad referida. En sentencia del 30 de mayo del 2019 la Sección Quinta del Consejo de Estado, conceptualizó frente a la expresión servidores públicos -como categoría que consagra el género-, que estos se desagregan en i) empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y, iii) trabajadores oficiales. Sobre los empleados públicos, el Órgano de Cierre, explicó que es “aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. Ahora, los miembros de corporaciones públicas, como los concejales de los diferentes municipios, por expresa disposición constitucional, no son considerado empleados públicos, sobre el particular el artículo 312 de la Carta Política estableció: “Artículo 312. (...) La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. (...).” Resaltado por la Sala Si bien, el artículo 123 de la Constitucional señala que los concejales serán servidores públicos, lo cierto es que no son empleados públicos, sobre esta diferencia la Corte Constitucional precisó: (…). En ese sentido, es dable concluir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político-administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas y régimen especial de honorarios y seguridad social. “Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa categoría, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional que es de obligatorio cumplimiento”. En ese orden de ideas, la Sala no comparte el argumento del actor relativo a que el demandado en el año anterior a la elección como alcalde de Duitama, se desempeñó como empleado público al ostentar una curul en el concejo municipal, toda vez que no resulta procedente una interpretación en que se entienda a los concejales como empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 610 de 2000. Por lo expuesto, el cargo planteado por el demandante no tiene vocación de prosperar y, por la misma razón, no se analizarán los demás elementos de la norma. NULIDAD DEL ACTO DE ELECCIÓN DEL ALCALDE DE DUITAMA - Se niegan pretensiones en razón a que en este caso no vulneró el régimen de incompatibilidades e inhabilidades. / TESIS: La Sala negará las pretensiones de la demanda, en razón a que el señor Hernel David Ortega Gómez, no vulneró el régimen de incompatibilidades al momento de ser concejal, a su vez no se halló inhabilitado para inscribirse como candidato a la alcaldía de Duitama, toda vez que el Contrato No. 887 de 2021 no se desarrolló en el citado ente territorial, sino que tuvo por objeto asesorar a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá. En igual sentido, el demandado al desempeñarse como concejal no recayó en la inhabilidad de haber ejercido como empleado público, pues dichos cargos hacen parte de las corporaciones públicas, que por mandato del artículo 312 de la Constitución no deben ser tomados como empleados públicos. |
RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES - Presupuestos para configuración de la causal 4ª del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES – En el caso concreto no se configura la causal 4ª del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.
La Sala precisa que, el actor indicó que el demandado al ejercer como concejal del municipio de Duitama, no le era permitido celebrar contrato con una entidad estatal, en consecuencia, que su elección como alcalde se tornó viciada. En ese orden de ideas, la Sala recurre al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales descrita en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en razón que el señor H.D.O.G. fue electo como concejal, en virtud del estatuto de la oposición, para las votaciones del mes de octubre de 2019 y el contrato objeto de estudio (887 del 18 de febrero de 2021), fue celebrado luego de tal elección. Así las cosas, la base normativa señala: “ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.” – Resaltado por la Sala – Por consiguiente, para la configuración de la incompatibilidad, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio, haya celebrado contratos en los que se administren recursos públicos del respectivo municipio o sean contratistas del mismo municipio en donde ejercen. Al respecto el Consejo de Estado, sobre dicha causal de incompatibilidad, explicó: “Ahora bien, con relación a la restricción legal del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado: (i) que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del mismo municipio para el cual resultó elegido, o (ii) que sean contratistas de dicho ente territorial o (iii) reciban donaciones de este. En los eventos comprendidos en este numeral 4, como en las restantes incompatibilidades descritas en el artículo 45 de la Ley 136, debe tenerse en cuenta que se exceptúa de su configuración el ejercicio de la cátedra” – Resaltado por la Sala - De esta manera, la Sala no observa que el señor H.D.O.G. al fungir como concejal (a través del estatuto de la oposición), haya vulnerado el régimen de incompatibilidades, en razón que el Contrato No. 887 del 18 de febrero de 2021 celebrado con la Gobernación de Boyacá, tuvo por objeto que el demandado asesorara a la Secretaría de Hacienda del departamento en la proyección de actos administrativos y aporte jurídico en varias áreas de tal dependencia, por lo tanto, no se avizora que el hoy alcalde, haya administrado recursos del municipio de Duitama o que en el contrato hiciera parte el mismo ente territorial donde fue electo. En ese orden, no se configura la incompatibilidad alegada, en el momento en que el demandado ejerció como concejal de Duitama, por consiguiente, ello tampoco afectaría su elección como alcalde del mismo ente territorial.
INHABILIDADES – Concepto / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES – Causal prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
Las causales de inhabilidad han sido definidas por el Consejo de Estado como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo. Una de ellas es la consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000: ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. La inhabilidad por gestionar negocios o celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”. Del contenido de esa disposición, se deduce que la mencionada inhabilidad se configura en tres hipótesis distintas, a saber, cuando el candidato o elegido, durante el año anterior a la elección, haya intervenido en: (i) la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros ante entidades públicas del nivel distrital o municipal, (ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, con un interés propio o a favor de terceros, siempre que se deban ejecutar en la respectiva circunscripción territorial; o (iii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente. La inhabilidad así consagrada tiene un sentido eminentemente preventivo, orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES – Suscripción de contrato previa elección y elementos para que se configure esta inhabilidad.
Respecto a la celebración de contratos con entidades públicas, para la configuración de la inhabilidad es necesario que i) que el candidato haya celebrado o intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel, ii) durante el año anterior a la inscripción como alcalde, iv) en interés propio o de terceros y iv) que aquel debiera ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio. Igualmente, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción, distinguió los elementos de configuración de la inhabilidad por celebración o gestión de contratos, así: “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial). (…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”. De igual forma, se destaca que el legislador, en el marco de este régimen de inhabilidades, no previó ningún tipo de excepción relacionada con la naturaleza, alcance y contenido del objeto pactado en el contrato, que impidiera la configuración de esta causal de inhabilidad; o, lo que es igual, al margen de cuáles sean las obligaciones contraídas por las partes, lo que debe determinar la activación de la causal es que el contrato celebrado se hubiera cumplido o ejecutado en el municipio, en donde se pretenda la elección.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS ALCALDES – En el caso concreto no se cumplen todos los presupuestos para que se configure la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en relación con la suscripción de contrato previo a la elección.
Ahora, para el caso concreto, si bien el demandado y el Departamento de Boyacá suscribieron el...
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